让及担保规制模式阐释及选择.docVIP

让及担保规制模式阐释及选择立法政策上,让与担保规制模式总体上可分为立法控制、行政控制和司法控制三种途径。立法论层面检讨让与担保规制模式莫不基于私法自治中的强制类型。结合让与担保本身之特性,秉承自治法本质属性的强制类型才是符合事物本然之理的选择。 一、自由与强制的结合类型与选择 1.物权法定主义下的自由与强制 按照法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范。从自治性角度看,物权法的规范类型无疑大多具有强制性;但这并不足以否认物权法的自治法品格。实际上,强行性规范也要受制于其依存的整体法效,实现不同的功能旨趣,即存在所谓“自治中的强制”与“强制下的自治”之法现象。“作为描述此种状态的规范类型,权限规范与行为规范,二者之间最大的不同就在于自治空间的有无。行为规范被限制的是行为,权限规范的功能则只在定其分际。物权法的规定从规范类型角度考察,大多属于权限规范而非行为规范”。物权法规定的权限规范属性是物权法定主义之当然结果,表现为立法者规定的只能是物权的内容,特别是物权间的分际,而不规定当事人的行为决定。这种规范属性的确认只是满足私法自治之要求而已。基于自由与强制结合类型的视角,在物权法定主义下,当事人虽不乏相当自治空间,但其自由度仅仅局限于交易类型选择之上,且尚受到一物一权主义限制。从价值判断角度视之,这里的契约自由已经让位于