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商业秘密经济学及其在中国应用[摘要]商业秘密作为企业和个人的一项特殊的财产权利，对其给予充分的法律保护符合效率原则。中国当前对商业秘密的法律保护有待加强，应该引入惩罚性赔偿制度，合理规定商业秘密的保护期限，在商业秘密侵权诉讼中采取举证责任倒置，从而实现效率目标，促进合作与安全，增进社会公共利益。 [关键词]商业秘密法；经济学分析；法律保护；效率 [中图分类号]F713．51　[文献标识码]A　[文章编号]1003―3890(2007)03―0082―03 一、商业秘密概述 商业秘密在中国《反不正当竞争法》(1993)中被定义为：不为公众所熟悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是国际上通用的法律术语，有的国家称其为“工商秘密”，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(trips)称其为“未披露信息”，世界知识产权组织的《关于反不正当竞争保护的示范规定》(1996)则称其为“秘密信息”。 商业秘密作为一种信息，是一项特殊的财产权利。商业秘密法需要解决信息生产上的合作与共享问题，避免让企业采取成本高昂的信息防护措施：(1)由于商业秘密作为一种不为公众所知的信息能给企业带来一定的经济价值，是企业能在激烈的市场竞争中占有一席之地甚至克敌制胜的重要武器，所以企业必然会对其自身所拥有的商业秘密进行保护，也不免会对竞争对手的商业秘密进行窥探和破解，而两者都需要付出成本，该成本取决于商业秘密独立的经济价值；(2)如果法律对商业秘密不予保护，那么企业就要付出相对较多的成本，采取各种措施来保护其自身的商业秘密，同时也很可能选择采取盗窃等方式获取竞争对手的商业秘密，这会破坏私人关系和各种经济合作关系，破坏市场的竞争秩序，并最终导致效率损失；(3)如果由法律对商业秘密进行保护，将会大大减少企业为进行过度防范所付出的成本，保护经济合作及其赖以维持的信赖关系，从而实现效率目标，促进合作与安全，最终会增进社会公共利益。 二、中国商业秘密保护现状需研究的问题 世界各国对商业秘密的法律保护主要有四种途径[1]：合同法保护、侵权法保护、反不正当竞争法保护和刑法保护。中国直接规定商业秘密保护问题的部门法为《反不正当竞争法》和《刑法》，实践有三个问题需进行探讨。 (一)赔偿责任问题 关于侵权行为的民事责任问题，存在着补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两种制度。在商业秘密立法方面，各国多采用两相结合的办法，而《反不正当竞争法》仅规定了加害人承担实际损失的赔偿责任，并没有采用惩罚性损害赔偿。事实上，规定惩罚性损害赔偿在经济学上是有其合理性的： 1．在依据责任规则无法实现完全赔偿的情况下，惩罚性损害赔偿可以弥补一般损害赔偿的不足[2]。一般性的损害赔偿是依据责任规则确定赔偿金额的，法院需要以替代品的价值来衡量受害人所遭受的损失，因此，一些很难量化的损失常常被忽略掉了。如果采用惩罚性赔偿，那它就可以理解为是实施财产规则的一个工具。对于侵害商业秘密的违法行为，受害人为求得法律保护，往往奔波诉讼、调查取证、费时耗力，到头来却只能得到非常有限的实际损失的赔偿，而由此所引起一系列潜在经济利益和竞争优势的损失却无从得到弥补。 2．惩罚性损害赔偿是弥补制度缺陷，威慑犯罪行为的一种措施。由于制度的不完备性，在商业秘密侵权的全部受害者中，只有一部分受害者提起诉讼和赔偿，这会导致侵害人的成本不能充分地内部化，对社会来说也是低效率的。我们可以通过概率乘数来弥补一个侵权行为人可能永远不被起诉或受害人可能无法胜诉的机会，可以用数学方法[3]描述惩罚性赔偿金弥补“履行差错”来表示得到补偿的消费者在全部消费者中所占的比例――实现侵害人的成本内部化目标。 3．惩罚性损害赔偿可以用来威慑那些供给富有弹性的侵犯商业秘密的行为。对那些故意侵犯商业秘密的实行惩罚性损害赔偿，可以加重对商业秘密侵权人的经济制裁，从而使其慑于难以承受的经济压力而不敢在侵权方面轻举妄动，增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能地减少侵权纠纷，减少故意侵权行为的数量，节约大量的诉讼成本。中国《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的民事责任的规定失之过宽，对加害人的威慑不够，不能起到有效的警示作用，以法律手段规制这种非法行为的效能受到很大约束。 (二)保密期限问题 商业秘密对于企业的价值在于其保密性，一旦泄露，即使得到损害赔偿，也无法使商业秘密恢复到保密状态。对于商业秘密的保护来说，事前预防永远比事后的补偿更加有效，企业保护要比法律救济更能维持商业秘密的生命。所以虽然看似矛盾，但商业秘密受保护的期限完全取决于其保密状态，事实上就取决于企业对于商业秘密保护的力度。因此，法定的商业秘密保护的期限只