犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思.pdfVIP

犯罪参与类型再思考 兼议分工分类与作用分类的反思 阎二鹏 内容提要：犯罪参与类型的设置在本质上是对构成要件符合性的解释，以此为理论基 点，在犯罪参与立法上形成了一元参与体系与二元参与体系。在二元犯罪参与体系之下，以 犯罪事实支配理论为代表的实质客观说形成了正犯界定的实质化倾向，但此种理论学说完 全颠覆了其赖以建立的前提即基本构成要件与修正构成要件之间的制度性区别。我国刑法 学界传统观点在共犯人类型上形成的分工分类法与作用分类法的认识过于表面化，对于犯 罪参与类型与构成要件之间的关联应为学界研究的重点。 关键词：犯罪参与类型 限制正犯 犯罪支配 构成要件 阎二鹏，海南大学法学院教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。 犯罪参与类型即共犯人类型的设置是整个共犯论中的前提问题，也是我国刑法学者争 议的热点问题，由此问题所涉及到的犯罪参与基本理论实有正本清源之必要，遂做此文。 一 犯罪参与类型概念之厘清 在现实生活中，由数人共同参与而实施犯罪的情况非常普遍，从实行犯罪的确定性、危 险性来看，与单独犯罪相比，二人以上参与犯罪的情形具有更高的当罚性。其理由显而易 见：首先，从客观上来看，相互之间可通过功能与作用的分担，而使犯罪更容易实现；其次，从 主观上来看，参与者互为依托这种“群集心理”发挥作用，可强化犯意。另外，从相反的角度 看，即便某一参与者想从共同犯罪中脱离，但其他同伙也不会答应，换言之，“群集心理”使 得脱离、中止难以实现。[ ]正是由于犯罪参与现象比单独犯罪更有严加取缔的必要，因此， 各国刑法典对犯罪参与现象均有明确的规定，但由于在数人共同参与完成法益侵害的过程 +2010年度教育部人文社会科学研究一般项目“比较法视域下我国共犯论体系之建构与完善”(项目编号：10YJC820130) 阶段性成果。 (1] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第302页。 · 93· 《环球法律评论》 2011年第5期 中，每个人所参与、加攻之质、量均有不同，如何妥当地对各参与者进行评价则成为刑事立法 的重心，因此，在刑事立法上发展出了两种不同的犯罪参与立法体系，即一元参与体系(单 一 正犯体系)与二元参与体系(共犯、正犯区分体系)。 所谓一元参与体系，乃将全体参与犯罪并与构成要件的实现具有因果关系之人，皆一体 视为正犯，并无必要与犯罪论体系上预先对其属性或资格进行正犯与共犯之区隔，至于各个 人在整个犯罪实现过程中，对法益侵害结果所发生之作用亦或扮演之角色如何的问题，则留 待刑罚论即刑罚裁量阶段加以考察；与之相反，二元参与体系的重心意在尚未进入刑罚论之 前即针对各参与者之资格进行属性上的类型区分，于是，依照个人加攻之样态区分为正犯与 狭义共犯，狭义共犯则进一步细分为教唆犯与帮助犯。于当今世界大陆法系国家范围内，在 犯罪参与体系的立法例中，二元参与体系获得了绝大多数国家的认同，援用一元参与体系的 国家只有奥地利、意大利、俄罗斯等少数国家。不过，立法上“采取哪一种制度只是一个反 射的表象，背后有其根本的核心思考”，[ ]即如何理解刑法上的“正犯”概念，对此，学界历 来存在限制正犯概念与扩张正犯概念的两种立场。 限制正犯概念的理论认为，以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，如果对 于构成要件的实现仅仅只有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯，只能视为共犯。教 唆行为、帮助行为既非构成要件的行为，教唆犯、帮助犯也未亲自实现构成要件，因此教唆 犯、帮助犯即非正犯。按照限制的正犯概念的逻辑，教唆犯与帮助犯并未亲自实施构成要 件，教唆行为与帮助行为即非构成要件行为，如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则， 则教唆与帮助者皆无处罚的根据，因此，立法上关于教唆犯、帮助犯的处罚规定是扩张刑罚 的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。[ ]以限制正犯概念作为理 论前提，在共犯立法模式上形成了二元参与体系；与此相对，扩张正犯概念则主张，凡于犯罪 实现之历程中，对构成要件结果赋予任何条件的人，包括亲自实施构成要件的人，利用他人 为工具实现构成要件的人，教唆他人实施构成要