第一编民法总论第一章民法导论.ppt

[案例]甲售房与乙，乙得房后，发现该房无门，遂诉甲履行不当。在一审中，原告败诉，法院认为，合同中并未规定房屋有门，故不支持原告的主张。判决作出后，社会哗然，有法学院教师自愿帮原告上诉，原告在二审中获胜。法院认为，原告购房为居住，既如此，房屋必须有门，此为住房本身的性质要求，不需在合同中规定，当事人亦须遵守。 解析：以事物的性质作为补充渊源。 （三）判例与学说 1。判例。法院就具体案件所作成的判断，对外发生一定效力的，称为判决，成为以后判决的先例。 我国不承认判例法，判例并无法律约束力。但实务上，判例实际上起着一定的指导或参考作用。 [案例]粮油食品进出口公司与广东肇庆工贸公司信用证项下欠款纠纷一案的管辖权争议。 2．学说。学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解，是学说。学说本身不是法源。 四、几种特殊渊源 （一）关于国家政策等 《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 国家政策、社会公德、国家经济计划等，可以认为是法源。理论上认为，只能影响制定法，不能直接作为法律渊源。 国家政策等作为民法补充渊源的缺陷 ： 不具有法律的稳定性，易朝令夕改；往往不公之于众，具有秘密性；规范性太弱，往往只是提出一些意图、设想、目标，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。 （二）关于法律行为规范——契约 从契约成为裁判的标准这一意义上说，契约等法律行为规范也是法源。在作为裁判根据时，契约规范要比制定法中的任意规定优先适用。思考：法律行为（契约）规范能否成为民法的渊源？ 第四节 民法的适用与解释 一、民法的适用 （一）含义 指国家司法机关依照法定职权和程序，将民法规范运用到具体案件中的活动。 三段论：大前提（民法规范）、小前提（个案事实）、结论 （二）程序 先认定案件法律事实、然后选择适用的法律，最后以被选择适用的民法规范为大前提，以认定的案件法律事实为小前提进行逻辑推论，作出裁判。 （三）民法适用的方法 1.顺序分析法。 2.请求权分析法 请求权检讨的顺序： （1）合同上的请求权 （2）无因管理上的请求权 （3）物上请求权 （4）不当得利请求权 （5）因侵权行为而发生的请求权 （四）民法适用的基本规则 1.上位法优于下位法 宪法优于法律，法律优于行政法规，行政法规优于地方性法规，地方性法规优于地方政府规章等。 2.新法优于旧法。 3.特别法优于普通法。 4.法律文本优于法律解释。 5.强行法优于任意法。 二、民法的适用范围 （一）民法对人的适用范围 我国民法采取属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则。 原则上，我国民法适用于我国境内的本国人、外国人和无国籍人、本国法人、外国法人。但有下列例外： 1．对于不在本（外）国境内的中国人，或者对于不在中国境内的外国人、无国籍人，根据国际私法规则应适用中国民法时，仍适用之。 2．中国境内的中国人或外国人、无国籍人，同样，也可能因国际法和国际私法原则，适用国际条约或外国法，而排除中国民法的适用。 （二）民法在空间上的适用范围 民法对空间的效力范围，一般遵循主权原则，原则上只能在本国领域内适用。 1.民事普通法适用于全部领土。 2.地方性民事法只适用于局部地区。 3.特别行政区法只适用于该特别行政区。 （三）民法在时间上的适用范围 又称民法生效期间，指特定民法从生效到失效的时间段。 1.民法的生效时间 （1）公布之日起生效。（2）施行之日起生效。 2.民法的失效时间 （1）新法直接规定废止旧法。 （2）旧法规定与新法相抵触的部分无效。 （3）颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。 3.关于民法的溯及力问题 民法原则上没有溯及力，但有例外。体现为“有利追溯”原则。 （1）《〈继承法〉意见》第64条第2款：“人民法院对继承法生效前已经受理、生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。” （2）《〈合同法〉解释》（一）第3条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。” 思考：如何认识“有利追溯”原则。 三、民法的解释 （一）民法解释的概念 民法解释，是指对民法规范的含义所作的分析和说明。 客观解释说认为，民法一经颁布，即独立于立法者而存在，因此，民法解释的目的，在于依照一以贯之的立法价值和方法解释民法规范的真实意旨。 主观解释说认为，民法所代表的是立法者的意思和企图，应通过相关立法文献解释立法者的真意。 （二）民法解释的方法 文义解释。指依据民法条文的字面表述，按照通常的理解进行解释。 历史解释。又称为立法解释，指通过相关