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试论案例的创制和适用规则【摘要】建立案例指导制度时,正确处理案例和法律的合理关系是关乎全局性的前提问题。最高人民法院作为典型案例的创制主体,应按照程序和实质两项标准,选择、审批合格案例。在案例适用过程中,应以同类相引为原则,以案例中所体现的法律规则为适用对象,并处理好依法与引例之间的关系 【关键词】案例指导制度 创制规则 适用规则 近十多年来,中国法学界和法律实务界对在中国制定法体系下引入案例(或判例)制度已经从理论上进行了较长时间的讨论,多数论著对此均持肯定态度。1999年,最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中决定,自XX年起定期对“典型案例予以公布”。XX年,最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出了在中国“建立和完善案例指导制度”的方针,明确提出由“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件”。这表明,在中国制定法体系下建立案例指导制度的方针已经确定,制定案例指导制度规范性文件的工作也已起步。①在案例制度的规范性文件中,典型案例的创制规则和适用规则是具有实质性的关键内容,必须首先明确。而为了正确构建案例的创制规则和适用规则,又必须正确把握在中国制定法体系下案例和法律(制定法)的合理关系。本文拟以案例的创制规则和适用规则为中心对上述三个问题予以讨论,并对构建案例的创制规则和适用规则提出自己的初步构想 案例制度中案例和法律的合理关系 一个国家要正确处理在本国法制体系下案例和法律的关系,必须首先注意本国法律文化的历史背景、案例和法律本身各自的利弊得失,同时也须借鉴世界其他国家在这一问题上的经验教训 英美法系和大陆法系判例和法律关系的历史演变和发展趋势。英美法系和大陆法系的根本区别首先表现在法律渊源和法律形式方面。英美法系的判例即是法律,判例法是最基本、最主要的法律渊源和法律形式。英国是判例法体制形成最早、“遵循先例原则”最严格的国家,较早形成的判例对法官审理案件具有法律上的强制拘束力。法律形式是由诸多个别判例分门别类汇集而成的判例汇编,形成了非成文化、非法典化、比较零散的形式。美国及其他英国领地、殖民地基本上继承了英国的这一法律观念和传统。大陆法系国家的成文化、法典化的制定法是最主要、最根本的法律渊源和法律形式,这些国家虽然也有案例或判例,但只有制定法才具有法的强制拘束力,判例并无此种地位和效力 中国法系中案例和法律关系的曲折演变和反复调整。中国法系是世界主要的法系之一。中国历史上案例和法律的关系,曾经历了曲折复杂的演变,进行过反复地调整。西周、春秋时代,成文法尚未形成,案例在法律实践中占主导地位。战国和秦汉时期以《法经》和秦律为标志,成文法逐渐占居主导地位。魏晋隋唐以至宋元明清各代,都进行了一系列立法活动,成文法典即古人所谓“律典”在各代的法律形式体系中,一直居于根本地位。但是,案例和案例制度在中国古代也有长期的沿革历史,其最重要者如秦之“廷行事”和《廷尉决事》一书,汉之“辞讼比七卷”,曹魏之《魏廷尉决事》十卷,唐之赵仁本《法例》三卷,宋之元符《刑名断例》三卷,元代《大元通制》中之“断例七百十七条”。至明清律典则采取“律例合编”体例,案例与律典合编颁行天下。由此可见,案例和案例制度在中国古代长期存在 案例的创制规则 案例制度的逻辑起点是案例的创造制作,但在实际运行中,案例有一个从少到多、渐次积累增加和对过时不适当案例的废止删除过程。因此,所谓案例的创制规则是指案例在创造制作、增加、修改和废除过程中应当遵循的规定和准则。主要有以下六项内容: 案例的创制主体。案例的创制主体是指有权创造制作和确定认可有典型性和范例性案例的组织。案例的创制主体和案例的来源有所区别。但并非所有的成案都会自然而然的成为案例,案例是由有权确定认可案例的主体从众多成案中经过选择和审批后所确定的有典型性和范例指导作用的那部分成案。在中国的现行法制体制下,案例的创制主体应该是也仅限于最高人民法院,因为只有最高人民法院才对全国各级人民法院的审判活动享有协调、指导、监督的法定职权,有更高的审判能力、丰富的审判经验和更高的权威性 合格案例的判断标准。最高人民法院判断合格案例的主要标准应该是:案件的审理程序正当,案件的处理结果(判决)正确。所谓审理程序正当,一是程序合法,全面、严格地履行了所有法定诉讼程序;二是程序合理,其所履行的程序既足以保证判决的正确,同时又能使当事人从中实际感受到程序的正义性和公正性 案例的申报审批程序。由于案例的来源不同,所以最高人民法院的自审案件,由其各审判庭向将要设立的案例制度执行管理专门机构选送申报,地方法院的案件由高级法院向专门机构推荐选送申报。所有选送申报案件先由专门机构讨论通过,再报最高人民法院经有关会议讨论批准,最后经院长签署,即被确定认可为案例。涉及与立法