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职务侵占罪客观方面研究[摘要]职务侵占罪客观方面的认定在理论界和实务界争论较大，准确理解其含义有利于法律的正确实施。文章拟对职务侵占罪在客观方面的特征进行分析。首先，对职务侵占罪的“利用职务上的便利”的实质进行了分析，并指出其与贪污罪的“职务上的便利”的区别。其次，对于职务侵占罪的“非法占为已有”的理解和其表现形式进行了论述。最后对职务侵占罪的犯罪数额认定方面进行了分析研究，提出了自己的一些观点，以期能更准确理解和适用相关法律 [关键词]职务侵占罪；职务便利；非法占为己有；数额较大 [作者简介]刘国森，广西电大商分校教师，硕士，广西南宁530022 [中图分类号]DF6 [文献标识码]A [文章编号]1672―2728(XX年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这是刑法以叙明罪状的形式对职务侵占罪所作的定义。职务侵占罪作为新刑法所确立的新罪，在理论界和实务界争论颇多，有关其犯罪构成要件之一的客观方面的争论就是其中的一方面。为此，有必要对其犯罪的客观方面作深入的分析研究 犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。对于职务侵占罪来说，根据刑法第271条第一款之规定，职务侵占罪的客观方面必须具备三个要件：其一，是利用职务便利；其二，是非法占为己有；其三，是数额较大。以下分别对其客观方面的表现进行分析 一、职务侵占罪的“利用职务上的便利”的含义 何为利用职务上的便利，法律目前并没有加以明确，也没有司法解释对此予以释明。从职务侵占罪是由贪污罪分化出来来看，贪污罪中所要求的“利用职务上的便利”是否可资借鉴呢?答案无疑是肯定的。但两者是否相同呢?这应该通过分析来予以回答。关于贪污罪所指的“利用职务上的便利”，1999年9月16日，最高人民检察院在《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中表述为：“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。我们知道贪污罪设立的初衷在于“从严治吏”，为何对“吏”要从严?主要在于“吏”掌握有公共权力，为了防止“吏”滥用公共权力损害国家和人民的利益，因此，才有了从严治吏的必要。联系到职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，我们不难发现，这里的“职务”则不可能是贪污罪中所称的“公共权力”，亦即职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”的本质是不相同的。关于何为职务侵占罪的“利用职务上的便利”，在学界存在不同的观点，这些观点应该对我们正确理解其含义有所帮助，现试分别分析如下： 第一种观点认为，利用职务之便就是利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件 第二种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手本单位钱财的职责等 第三种观点认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权 第四种观点认为，利用职务上的便利，“具体是指公司、企业或其他单位的人员利用在业务活动或工作中所拥有的对公司决策、企业经营管理的权力，或者其他单位中主管管理、经手财物和其它事物的便利条件” 第一种观点所称的“职务上的便利”实际上就是“权力上的便利”，因为这里的所谓“地位”主要是靠权力去支撑的。第三种观点对“权力”表现得更为明显，把“职务”等同于“公务”，与贪污罪中的“职务上的便利”实际上没有太大的差别。第四种观点则又把“职务”的含义扩大化，把“工作之便”包容于“职务上的便利”中，造成理论和实务上的混乱。第二种观点则比较接近职务侵占罪的“职务上的便利”。事实上，这些观点都没有揭示职务侵占罪中“职务上的便利”的本质特征含义。我们不妨通过实例来加以揭示之 XX年3月28日，《人民法院报》刊载了一件最高人民法院刑事审判第二庭公布的有关职务侵占罪的案例。基本案情是：被告人张伟系安徽省高炉酒厂车队驾驶员。XX年11月的一天，张伟驾车到徐州市某银行为本单位以大额面值人民币兑换小额面值人民币，认为有机可乘，遂与个体出租车司机被告人黄超军预谋，待其再次出车兑换人民币时，共同窃取其单位现金，并商量了作案方法，给黄超军绘制了线路图、提供了自己驾驶的桑塔纳轿车钥匙。XX年12月18日上午，被告人张伟得知单位派其到徐州换钱后，遂打电话告诉黄超军。当日中午1时许，张伟与该厂押运人员一同到达徐州，将其驾驶的装有现金62．5万元人民币的皖S30113桑塔纳轿车停放在徐州教育学院水安公寓后离开。黄超军乘隙上前，用张伟事先给其的该车钥