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试论共同危险行为归责原则［摘 要］ 笔者认为共同危险行为适用过错责任原则，并且采用“过错推定”的方法。举证倒置原则，使受害人摆脱了必须举证证明加害人的过错，另一方面也使共同危险行为人能够证明自己无过错，就可以免于承担责任，也摆脱必须证明谁为真正加害人的劳累和束手无策，对双方当事人的利益保护达到的一种平衡 ［关键词］ 共同危险行为 构成要件 归责原则 一、共同危险行为的概念及其构成要件 （一）共同危险行为的概念 共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益并造成损害，应当承担连带赔偿责任的行为。[1]共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施侵害他人权利的危险行为，但不能确定谁的行为造成了实际的损害，无法判明谁是加害人。[2]共同危险行为是共同侵权行为的一种特殊类型。共同危险行为造成损害有两种情况，一是数人共同实施了危险行为致他人损害，能够确定损害结果只是其中一人的行为所致，但不能确定究竟是何人；另一种情况是数人共同实施了危险行为并造成了损害，每个人的危险行为都有可能造成损害的发生，但是不能确定具体加害行为人 共同危险行为的理论首先源于《德国民法典》，其第830条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人遭受的损害负赔偿责任；不能查明数人中谁的行为造成损害的，亦同。”《日本民法》第719条也规定：“数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任；共同行为人中谁施加了损害不明时，也各自负连带责任。”[3]共同危险行为理论在我国的相关法律法规中并没有真正的体现。1986年《民法通则》第130条只对共同侵权行为作出了规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”XX年12月6日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权之诉，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”此条规定也只是一个司法解释，从举证责任的角度对共同危险行为作出的规定。XX年12月底颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”此条款是我国法律法规第一次明确地对共同危险行为做出规定。总的来看，在我国的侵权法领域，关于共同危险行为的理论还有待于更进一步的探究 （二）共同危险行为的构成要件 共同危险行为作为一种侵权行为也具有一般侵权行为所具有的构成要件，即，行为人的过错，加害行为的违法性（加害行为），损害事实，加害行为与损害事实间的因果关系。[4] （1）行为人的复数性。共同危险行为人一定是数人，即必须是两人或两人以上。虽然真正的侵权行为人可能只是一人或数人，但由于无法确定，所以推定全体行为人均为共同危险行为人。如此一来，共同危险行为人就一定是数人而不可能是单个行为人。如果是单个行为人则可以确定真正加害人，就成了一般的单独侵权行为，无须适用共同危险行为规则 （2）共同危险行为人之间的过错。共同危险行为人之间承担连带责任的主观归责基础就在于各行为人之间有过错。这种过错通常是指行为人之间对结果有共同的可预见性，行为有共同的指向；这种过错是一种疏于对他人的注意义务的共同过失，并使得各危险行为结成一个整体；[5]当然这种过错也包括有人故意，有人过失，但不会是共同故意。若是共同故意，则构成了典型的共同侵权行为，各行为人就是确定的侵权行为人了 （3）各行为人实施了具有侵害他人权利的危险行为并造成了实际的损害，但真正的侵权行为人无法确定。各行为人均实施了具有侵害他人权利的危险行为，在损害结果已经发生的情况下，又无法确定谁是真正的加害人。这就是为什么要求各共同危险行为人对损害负连带赔偿责任的原因之一。要是能够确定真正的加害人，其他行为人也就不必负连带责任了。“无法确定”表明在认定共同危险行为的问题上标准是十分严格的，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险行为制度，如果能够查明只是比较困难或者要大费周折，也不能适用共同危险行为制度。这是共同危险行为非常特殊之处 （4）法律推定各危险行为和损害结果的发生之间都具有一定的因果关系。在共同危险行为中，各危险行为和损害结果之间的因果关系是一种法律上的推定。为什么要推定呢？各共同危险行为人实施的行为都具有侵害他人权利的危险性，虽然损害实际上只是其中一人或数人的行为所致，但因为无法确定真正的侵权行为人，所以法律推定各行为人的行为与损害后果之间都有一定因果关系 二、共同危险行为的归责原则 所谓归责是指确认和追究侵