商业模式失控的罪与罚——百度公司竞价排名行为的法律定性与规制.pdfVIP

第24 卷第 1 期 长沙民政职业技术学院学报 Vol. 24 No. 1 第20117期年3 月 Journal of Changsha Social Work College Mar. 2017 商业模式失控的罪与罚 ———百度公司竞价排名行为的法律定性与规制 靳澜涛 （北京大学法学院，北京 100871） 摘 要］ 竞价排名作为一种商业推广模式，已经成为百度等搜索引擎公司主要的盈利渠道之一。但是，我国到目前 为止，依然未对竞价排名行为 出明确的法律定性，使得这条灰色产业链逐步沦为 “法外之地”。从经济法框架入手， 竞价排名本质上属于广告的一种形式，尚不构成滥用市场支配地位，特定情形下却可能成立不正当竞争。基于此，应 尽快将竞价排名纳入 《广告法》的调整范围，并且从《反不正当竞争法》层面清晰界定网络不正当竞争行为的内涵和 外延，让竞价排名这种新兴商业模式不再失控，真正纳入经济法规制的范畴。 关键词］ 百度；竞价排名；广告；滥用市场支配地位；不正当竞争 中图分类号］ D922.29 文章标识码］ A 文章编号］ 1671-5 136(2017)01-0053-02 近年来，随着三鹿屏蔽门、上海大众搬场门、魏则西 索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服 之死等 件的曝光和发酵，深刻揭示了搜索引擎公司的 务”。我国92 个涉及百度推广是否属于广告的诉讼案件 竞价排名作为一种新的商业推广模式，背后潜藏诸多现 判决中， 有两个判决认定为广告[2] 。与其争锋相对的 实风险，例如不实点击、商标侵权、勒索营销、垄断经营、 是，肯定派学者们认为，竞价排名宣传商品服务、生产商 虚假违法信息链接等等①。但是，法律对这些现象的干预 和服务商等行为，符合广告特点，是网络时代的新的广告 却明显乏力，落后于日益更新的技术实践。究其原因主要 形式[3]。 在于，我国到目前为止，依然未对竞价排名行为 出明确 者认为，界定竞价排名推广是否属于广告，应该严 的法律定性，使得这条灰色产业链逐步沦为“法外之地”。 格依照《广告法》的规范性构成要件进行判断。《广告法》 法律界定的模糊主要表现在三个方面：第一，百度等公司 中对商业广告的定义是：“商品经营者或者服务提供者承 通过搜索引擎服务发布的推广信息，是否属于《广告法》 担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自 所 中的商业广告？第二，百度公司竞价排名的行为是否构成 推销的商品或者所提供的服务”。按照这一定义，我们不 《反垄断法》中滥用市场支配地位？第三，百度公司竞价排 难解析出，认定商业广告需要符合三个要件：有偿性、目 名的行为是否可以认定为《反不正当竞争法》中的不正当 的性、媒介性。第一，有偿性。对于自然排名，也就是搜索 竞争行为？对这三个问题如何回应将直接影响经济法对 引擎服务商根据一定的策略、运用特定的程序自然搜索 于搜索引擎竞价市场规制的范围和深度。 的结果（即百度快照的内容），被收录的网站是无须缴纳 一、竞价排名本质上属于商业广告的一种形式 任何费用的，而搜索引擎竞价排名是有偿服务， 有 费 虽然竞价排名发展速度迅速，但是其法律属性一直 才能出现在自然排名之前。第二，目的性。反对派学者认 没有确定，并颇具争议，主要争议点在于竞价排名是否属 为搜索引擎公司 是提供了链接，而为宣传产品，这一观 于《广告法》中的广告行为。学界与实务界围绕这一问题 点不免 过片面。搜索引擎的竞价排名本质上是通过“人 主要形成了两派观点，否定派认为竞价排名 是陈列了 工干预”将原来依据信息相关度做出的自然排名“重新洗 客户网站的链接，并没有介绍产品或者服务，因此与广