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2012年3月干 商品与质量 理论研究 论给付不能对合同效力的影响 口丁 奇 (中国政法大学民商经济法学院 北京 100088) 摘要：给付不能是传统民法上的一个重要问题。传统民法通过继受罗马法中的杰尔苏规则，对给付不能进行了详细划分并赋予了不同效力。其 中，”自始不能的合同无效”的规定自产生之 目起便引起了广泛争议，直到现代立法给予大幅修正。由于合同的效力与当事人切身利益密切相关， 出现给付不能的合同效力究竟为何，是一个值得研究的问题。本文通过考察给付不能与合同效力问题的演变，并结合不同的立法模式，分析了 传统民法在此问题上的缺陷以及对该规则进行修正的必然性，指 出放弃给付不能的类型化并赋予相同的法律效果，给付不能的合同原则有效符 合立法趋势。此外，结合我国的实体法规定，本文对我 国法律在该问题上的立场进行 了考察和分析。 关键词：自始不能 杰尔苏规则 合同效力 给付不能，也称履行不能，是民法上的基本问题。作为德国民法上 著名的罗马法学家尤文第 ·杰尔苏提出了”不能给付的债务不是债务” 的三大给付障碍形态之一，给付不能是德国民法上最具特色的概念，同 的论断，并被后人称为”杰尔苏规则”。③但杰尔苏并未给出具体的例子 时也为许多其它大陆法系国家所接受。然而，发展至今 日，传统的给付 对其论断加以说明。根据后来罗马法学家盖尤斯对该规则的一些论述， 不能制度不仅在学者中受到了广泛的批评，在立法中也被加以大幅修 其在罗马法中适用的范围受到了很大限制，只适用于那些本身没有标 订，发生了深刻变动。那么，给付不能制度发生变动的原因何在，其对 的或者 自从～开始就没有意义的合同，如交付死亡奴隶或神兽的合同。 我国民法的发展又有何影响?本文试图从给付不能对合同效力影响的 而且这些合同也并非一概宣布为无效，而是存在诸多限制，例如出卖人 角度入手，分析给付不能发生变动的必然性，及其对我国民法的启示。 为恶意而买受人为善意时，买卖合同仍然有效。 一 给付不能的概念与类型 由此看来，罗马法并未对给付不能的类型进行细致的划分，而且因 所谓给付不能，是指实现给付之内容为不能。给付不能，非物理学 给付不能而导致合同无效的规则的适用范围与近代民法不同，其并不 上之不能，而为社会上或法律观念上的不能。①给付不能在学理上有 适用于整个债务法的范围。罗马法中因给付不能而导致合同无效的规 多种分类，其中最重要的莫过于主观不能与客观不能，白始不能与嗣后 则仅适用于特定客观给付不能的情形，其适用范围是非常有限的。 不能两种。自始不能是指不能给付的情况 自合同成立之始即存在，又 (二)近代民法 称原始不能。嗣后不能则是指合同成立后发生不能给付的情况，又称 杰尔苏规则对后世民法学者产生了深远的影响，并为大陆法系众 后发不能。②关于主观不能与客观不能的区分标准，在学理上存在争 多的民法典所借鉴。原 德《国民法典》第306条规定，”以不能的给付为 议。依通说，如果任何人都不能为给付，则为客观不能，如特定标的物 标的的契约，无效。”大陆法系的其他许多国家和地区的民法典中也存 已经灭失：若债务人虽不能给付，但债务人以外的人有能力给付的，则 在着类似的规定。虽然近代 民法上的给付不能与合同效力规则起源于 属于主观不能，如演员因患病不能演出。 杰尔苏规则，但前者的适用范围比后者更为广泛，因此原 德《国民法典》 在传统民法上，自始不能涉及到合同的效力问题，而嗣后不能则涉 第306条的规定扩大了无效合同的范围。 及到合同的履行问题。因为给付不能中争议最大的问题是自始不能问 为了减少其负面效应，德国法院通过法律解释的方式引入了”主观 题，所以本文以自始不能为中心，重点分析其对合同效力影响的变化。 不能”与”客观不能”的概念。德国法院认为，原 《德国民法典》第306条 二 给付不能与合同效力：历史与比较法的视角 规定中的”不能的给付”仅指 自始客观不能的给付。然而，如前所述，”主 (一)罗马法 观不能”与”客观不能”仅仅是学理上的分类，其区分的标准还存在分