第二款一行为之判断标准.pdf

第二款 一行為之判斷標準 按照德國通說見解，一個行為決定實現於一個意志行動，其過程即是所 謂自然意義之一個行為，亦即，除了行為是出於一個行為「決定」之外，還 必須是所謂一個意志「行動」，而所謂行動，不得不從客觀之形式去界定所 謂之「一個行動」，問題在於，客觀上之一個行動如何判斷？例如：行為人 基於盛怒而在半小時內對同一人飽以老拳數十下之行為，到底有幾個行為？ 一個檢察官在同一個早上為四個案子連續蒞同一個法官的庭，檢察官在這四 個小時內到底做了幾個行為？又如果檢察官只蒞一個案子的庭，但對四個證 人進行交互詰問及對二個被告進行詢問，則檢察官在這個案子到底做了幾個 行為？質言之，這些行為在客觀上要如何切割？ 其次，在自然意義之一行為的概念之外，德國通說另外在法律意義之一 行為概念下，另有所謂自然之行為單數之細分類，可見德國通說已經把自然 意義之一行為理解為物理意義之一行為1 。但事實上，行為人在盛怒下對被害 人之拳打腳踢，沒有人是分開作決定的 ，因此不去探究行為人內心層面之意 志 ，而單從客觀上欲將行為基於物理之意義予以強行切割，作法上並不妥 當。更何況如果依照德國通說之見解，則我們不禁要再問下一個問題：那到 底什麼又是物理上之一個行動2 ？ 哲學大師叔本華（ Schopenhauer ）一再強調：「意志與身體之動作，形 式上好像是靠因果關係連結起來之兩件不同之客觀事實，但是實際上，兩者 並沒有因果之關聯，完全是一件事之兩種顯現⎯⎯意志是直接的動，身體之 動作則是限於知覺的動……身體之動作沒有別的，就是意志動作之客觀化。 身體上一切動作，無一不是意志之動作……即使是整個身體，也是客觀化之 「意志」。所以身體各部位之一舉一動，沒有一樣不須求合於意志所賴以表 現之種種慾望。牙齒、咽喉、腸胃只是食慾之客觀化，性器官祇是性慾之客 1 參照黃常仁著，刑法總論，2002年，第243頁。 2 上開質疑，參照黃榮堅著，基礎刑法學（下），2003年5月，第408-409頁。黃教授 用了一個有趣的比喻：在溪水中迴游之小魚，如果我們也根本不知道生物有肚子 餓（飲食之意義）這一回事，那麼一條小魚歷經了三個鐘頭之時間裡到底做了幾 個行為？ 刑法通則新論 296 觀化……整個神經祇是意慾伸張在內外之觸鬚……因為人體之動作，在大體 上是承受意志的，所以特殊之身體構造，就與特殊之意志相符合，而所謂個 性就是因此而來3 。亦即，行動與意志只在形式上不同，就實際而言，二者是 同樣之一件事，每一個出於意志下之真正、同時行為，馬上變成身體之一個 動作。」我們將這個偉大之思想套用在刑法上，可以解決有關一行為向來之 歧見，亦即，只要是一個行為決定所支配之行動就是同一行為，如果另行起 意所支配之行動就是另一行為4 。 上開針對一行為之基本理解，在我國司法院釋字第490號解釋之不同意見 書亦得到印證，該不同意見書略謂：按「一事不二罰原則」、「禁止雙重處 罰原則」係民主國家彰顯人權保障之展現，其本意在禁止國家對於人民之同 一行為，以相同或類似之措施多次處罰。美國聯邦憲法早於 1791年增訂之人 權典章第5條即有明文（nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb ）。我國憲法第22條係關於人民基本權 利保障之補充規定，即除同法第7條至第 18條及第21條所為例示外，另設本條 規定，概括保障人民一切應受保障之自由權利。禁止雙重處罰原則，既為現 代文明法治國家人民應享有之權利，且不妨害社會秩序與公共利益，自亦在 該條保障之列。就所謂良心犯罪與一事不二罰原則而言，德國聯邦憲法法院 之見解可資參考，「若行為人一再拒絕兵役、社會役之徵召行為，係基於其 3 其原文極美，略為：The act of will and the movement of the body are not two different things objectively known, which the bond of causality unites; they do not stand in the relation of cause and effect; they are