行政协议判断标准之重构 - 华东政法大学学报.pdfVIP

华东政法大学学报 2017 年第 1 期 行政协议判断标准之重构 ——以“行政法上权利义务”为核心 韩　宁 * 目　　次 一、问题的提出 二、行政协议间“渐变关系”之描绘：对现有行政协议形态的整理 三、行政协议核心判断标准之提出：“行政法上权利义务” 四、结语 摘　要　虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 11 条 对行政协议作出了界定与列举，却仍未对行政协议的判断提出明确的标准。通过对目前已有的理论、 规范与案例进行整理，可观察到诸如承包、租赁合同、补偿协议、政府采购合同、政府特许经营协议、国 有自然资源使用权出让合同、和解协议等在不同类型的行政协议中，行政权的表现形式不同，导致行 政权的“浓度”亦有所不同。通过对各类行政协议中行政权成分对“追根溯源”，可发现其均指向“行 政法上权利义务”这一迥异于已有理论通说的判断标准。在界定是否为行政协议时，需通过三个层次 进行判断：（1）协议中权利义务所包含的具体内容；（2）协议中权利义务的来源；（3）行政机关所享有的权 利中是否有部分可能质变为行政权。 关键词　行政协议　行政合同　行政法上权利义务　受案范围　优益权 一、问题的提出 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解 释》）第11 条对行政协议作出了定义：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围 内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第 12 条第 1 款第 11 项规定的行政协议。”毫不夸张地说，这在我国行政协议研究的历史上具有划时代 *　韩宁，浙江工商大学法学院讲师。 72 　韩　宁　行政协议判断标准之重构 〔1 〕 的意义。因为在这之前，有关行政协议的文献可以用“汗牛充栋”来形容， 然而无论有多少论者“自 娱自乐”，始终等不到官方的回应。此番修法，行政协议终于“名正言顺”地登上了实定法的舞台，终 结了学理上的自说自话以及各行政程序规定大同小异的互相模仿。然而，实定法上的一锤定音未必 意味着今后行政审判的“一马平川”，仔细审视该定义中的各个关键词，除了明确提出了“具有行政法 上权利义务内容”这一点外，似乎并未较现有各行政程序规定的定义有任何明显的进步。〔2 〕 在对行政协议作出定义的同时，《适用解释》也对行政协议的类型进行了列举。值得玩味的是，《适 用解释》与先前行政程序规定中涉及行政合同适用事项的条文，却有着较为巨大的不同。例如《山东 省行政程序规定》第 100 条规定：“行政合同主要适用于下列事项：（1）政府特许经营；（2）国有自然资源 使用权出让；（3）国有资产承包经营、出售或者租赁；（4）公用征收、征用补偿；（5）政府购买公共服务；（6） 政策信贷；（7）行政机关委托的科研、咨询；（8）计划生育管理；（9）法律、法规、规章规定可以订立行政合 同的其他事项。”〔3 〕然而，《适用解释》第 11 条仅仅列举了“政府特许经营协议”与“土地、房屋等征收 征用补偿协议”两种，较各行政程序规定缩水不少，着实让人有些疑惑。江必新、邵长茂在对《行政诉 讼法》第 12 条进行释义时指出：“在司法实践中已经出现大量的行政协议案件，主要有国有土地使用 权出让合同、国有土地上房屋征收与补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、治安处罚担保协议、 行政强制执行协议、城镇污水与排水特许经营合同等。”〔4 〕 显然，最高人民法院已经明显注意到实践中 各式各样行政协议的存在，但为何在制定《适用解释》时，却如此地“吝啬”呢？余凌云曾经指出：“无 论是哪个稿子中的列举，感觉只是对社会生活中存在的大家较认同的具