实际施工人法律责任及权利探析.docVIP

“实际施工人”法律责任及权利探析 ? 内容提要：目前，国内建筑市场行业存在大量的转包、违法分包以及挂靠等现象，由此而产生的“实际施工人”概念虽然早在最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出现已为业内人士所熟知，但是其法律责任及权利始终没有明确。通过大量的实务案例不难看出，“实际施工人”与转包方、违法分包方、被挂靠方以及建设单位之间的矛盾日趋激烈，现已成为影响规范国内建筑市场行业不容轻视的力量。 笔者通过本文的探析，试图对“实际施工人”法律责任及权利进行明确的定位，做为对“司法解释”的补充及完善，以期在遵循法律基本原则的前提下探寻完善保证“实际施工人”正当权益的制度和路径并逐步实现消灭“实际施工人”现象，规范国内建筑市场行业的目的。 ??? 关键词：实际施工人??责任??权利? ? 一、“实际施工人”的概念 （一）“实际施工人”的定义。 在我国现行法律规范中尚没有出现“实际施工人”这一法律概念，唯一一次出现是在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第25条、第26条中。但该司法解释没有对“实际施工人”的含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。目前对于“实际施工人”的定义有以下三种： 1、最高人民法院相关负责人就公布司法解释答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”[1] 2、有专家对“实际施工人”的概念作了具体的诠释：“为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。?[2] 3、建筑法律服务行业的资深专家朱树英律师是这么解释“实际施工人”的：“实际施工人”应该是与总承包人、分包人并列的，在概念内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，另外还要看承包人是不是无效合同的承包人，如果是，则属于“实际施工人”，如果不是则不属于“实际施工人”而属于《合同法》中合法的施工人。“实际施工人”当然不仅指个人，还可以包括单位或者有资质的单位。[3] 笔者认为，通过以上三种解释可以概括表达为认定“实际施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”，其表现形式有三种：转承包人、违法分包人以及挂靠承包人。 （二）“实际施工人”的表现形式。 因司法解释并未穷尽“实际施工人”的其他表现形式，而转承包人、违法分包人以及挂靠承包人的概念过于宽泛，无法较好的适用于复杂多变的施工实践中。 1、合伙转承包、合伙分包中的个别人员是否可以成为“实际施工人”。严格来说，“实际施工人”应是对施工结果享有权利、承担义务的人；是合伙的，应是全体合伙人。但对合伙组织来说，每一个合伙人对合伙的债务是连带的，对合伙的债权也是连带的。从这个角度上说，合伙转承包、分包中的个别合伙人也是当然的“实际施工人”。但是，如果每一个合伙人都成为“实际施工人”，在实际工作中又成为问题：如果部分合伙人起诉转包人或者分包人以及发包人，部分合伙人又不同意起诉的，案件如何审理？工程价款又如何处理？而且，还会出现一个施工项目有许多“实际施工人”，这明显增加工程管理和结算成本，增加诉讼难度，使问题复杂化。[4] 2、多次转包或违法分包过程中，位于每一层转包或违法分包的承包人是否均能成为“实际施工人”。举个简单的例子，甲为一项开发工程项目的建设单位，乙为总承包单位，现在乙将工程主体施工项目全部转包给A施工队施工，A后又将工程全部转包给B施工队，B又转包给C施工队。这样，由于乙与A、A与B、B与C之间的转包合同必然无效，是不是意味着A、B、C均为“实际施工人”呢？笔者认为，“实际施工人”必然有实际参与“施工”行为的人才符合条件，因此只有C才属于“实际施工人”，B与C因无实际参与工程施工，因此并不能认定为“实际施工人”，同样也就不能享有司法解释赋于“实际施工人”的相关诉讼权利。 3、实际参与施工的农民工，是否属于“实际施工人”。笔者认为，农民工应不属于“实际施工人”，虽然笔者认可司法解释第26条第二款是对农民工利益的一种间接保护，但该条主要是通过对缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》里规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主