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论利益衡量及其衡量标准问题摘 要： 利益衡量方法是实用法学的一种方法论，是法律适用中的普遍方法，它完成了法学方法论的现代转向。无论是在理论界还是实务界均具有巨大的研究价值。在当今社会利益多元化的格局下，利益的取舍问题也随之突现出来。诸多学者各抒己见，至今尚未形成统一的标准。如何确定利益衡量及其衡量的标准是利益衡量论面临的难题。 关键词： 主体； 利益衡量； 价值判断； 普遍性； 自由裁量权 中图分类号： D913 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）01-0028-02 一、利益衡量方法论：源流与现状 19世纪末，耶林以对主观权利的重新界定为契机，首次把人们的视线从原先支队法律概念的迷恋，指出习惯上被理解为“意思力”的主观权利乃是法律所保护的那些存在于法律之外的利益。[1]其指出利益衡量的一般程式是：法官在最初的判断过程中，有意识地将既存法规排除在外，以白纸状态去综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对当事人的厉害关系作比较衡量，最终得出保护哪一方当事人的判断。[2]20世纪60年代，日本学者加藤一郎在批判概念法学的基础上提出了利益衡量的理论。即其奠定了利益衡量作为一重要理论方法。在此之前，法学界一度为概念法学所控制，其仅仅只承认实在法，认为法典一旦制定出来，其体系即具有逻辑自足性，即使法律规则规定得不完整，也可以通过形式逻辑的推演得出相应的结论。沿其发展，赫克一脉的利益法学方法影响最为直接、深远，也最具争议。其上承耶林的目的法学，中接庞德的社会利益法学和日本的利益衡量理论，下启以“价值取向”为思考中心的评价法学。其中，庞德沿承利益法学发展而来的社会利益分类和利益衡量学说，被誉为是法理学上的“门捷列夫化学元素表”。 在20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将日本的利益衡量理论介绍进我国，并尝试用利益衡量的方法分析案例，在我国民法理论界和实务界引起了很大的反响。此后，利益衡量的介绍和研究成为我国民法法学方法论研究的一个热门话题。实践中，也开始经常出现利益衡量的说法，但在中国对利益衡量问题的研究和运用还停留在一个很低的水平，尚未形成系统的学术流派。 二、利益衡量方法适用的问题 我国目前正处于社会转型时期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突的规则（成文法）却经常缺位；即使有相应的规则，也往往出现僵硬、止后的现象。且由于我国是成文法的国家，这就决定了我国法官在适用法律上的从属地位。加之做填补法律漏洞的工作需要丰富的学识和经验，这对于长期被称为“机器”的法官们来讲：完成该任务存在相当的困难。这就导致了不断向上级法官请求汇报的中国式的处理问题的模式。从而，可能造成司法效率低下，影响法官独立判案的不良后果。 在主观上，要求利益衡量主体即法官保持中立的态度。利益衡量将纠纷处理的最终决定权赋予法官。但是，法官对利益的取舍却易受到自身价值判断的影响。在客观方面，利益衡量的适用问题首先表现在对利益的限制上。如法律规范未规定的利益是否应该在利益衡量之内，是否应为什么位阶之位。其次，利益衡量的结果应具有合理性，利益衡量应当导致一个均衡的、合乎比例的、可行的结果，其这种要求是否能够最终解决利益衡量的公正性问题。 法学方法的要务，不外乎是为司法判决提供清晰、明质性利益。在法学史上，利益衡量方法是作为逻辑确定性和自足性的概念法学的对立面出现的，且其在当今世界各国的司法实践中，业已成为一种普遍的趋势。然而，由于各种利益法学方法论均未能提供一种确定性和可预测性的操作程序，导致其在运作的过程中也存在着极大的理论障碍，从而，也无从形成统一的衡量标准。 三、解决利益衡量问题及利益衡量标准的建议 （一）利益衡量的主体方面 任何理论的适用均缺少不了适用的主体。利益衡量方法的适用同样存在这样的问题。笔者认为，应从以下两个方面考虑。 1. 立法者 从立法的角度看，法律所调整的是一种广泛的社会关系，具有普遍性和普适性。同时，立法的实质就是一个利益表达、利益协调、利益整和的交涉过程，立法程序交涉性的社会基础就在于利益主体的多元化格局。立法者通过制定法律，利用其制定的规则来调和社会各种利益的冲突，进而保证各种利益平衡的实现。例如，2010年修订后的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第六条规定：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表应当具有广泛的代表性，应当有适当数量的基层代表，特别是工人、农民和知识分子代表；应当有适当的妇女代表，并逐步提高妇女代表的比例。全国人民代表大会和归侨人数较多地区的地方人民代表大会，应当有适当名额的归侨代表。旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会选举期间在国内的，可以参加原籍或者出国前居住地