私募股权投资基金是否可以债权方式进行投资.docxVIP

来源：通力律师事务所作者: 秦悦民俞佳琦邱迪2015年1月16日,中国银行业监督管理委员会(下称“银监会”)就《商业银行委托贷款管理办法(征求意见稿)》(下称“《委托贷款征求意见稿》”)公开征求意见。其中,最为值得关注的是对委托贷款的委托人以及资金来源进行了规定。从目前《委托贷款征求意见稿》的规定看, 私募股权投资基金通过商业银行发放委托贷款可能也将会受到限制。本文将结合《委托贷款征求意见稿》和我国现行法律法规的规定以及该等规定可能对实践产生的影响对私募股权投资基金是否可以债权方式进行投资进行简要分析。如何界定私募股权投资基金中国证券监督管理委员会(下称“证监会”)在其2014年8月21日公布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称“暂行办法”)中规定, “私募投资基金”是指“在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金”,其投资标的包括“买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。我们理解,“债权”也可以被理解为“合同约定的其他投资标的”的一种,并且暂行办法全文也并未对“私募股权投资基金开展债权类融资业务”进行限制。值得注意的是,上述暂行办法也将创业投资基金一并纳入了其规范的范围。除了直接以股权投资企业、创业投资企业名义设立的私募股权投资基金外,市场上还有不少企业名称不体现“股权投资”或“创业投资”字样, 但主要以对未上市企业进行股权投资为经营目的的企业。这些企业往往并不把自己定性为证监会相关规定下的“股权投资企业”,实践中也并不根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定进行备案[1]。但是, 从证监会暂行办法对“私募投资基金”的定义看,该等企业也将会被纳入“私募股权投资基金”的范畴一并进行规范和管理。另外,值得关注的是,证监会暂行办法中明确规定了“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”。也就是说, 证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司设立的以股权投资为主要经营目的的有限合伙企业(无论其企业名称是否有股权投资字样)也将会被认定为“私募股权投资基金”。关于私募股权投资基金是否可以债权方式进行投资的相关规定早前网上流传过一份国务院办公厅于2013年12月10日颁布的《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(下称“107号文”)[2], 其中第三条第(八)项规定“严禁私募股权投资基金开展债权类融资业务”。尽管107号文并未对“私募股权投资基金”进行界定, 但107号文提到“各类私募投资基金由证监会负责监督”,这也沿袭了2013年6月中央机构编制委员会办公室颁布的相关文件中的监管思路[3]。我们将目前有关私募股权投资基金的主要法律规范中,涉及私募股权投资基金是否可以债权方式进行投资的相关条款整理汇总如下:创业投资企业2005年《创业投资企业管理暂行办法》第十四条规定, “创业投资企业可以以全额资产对外投资。其中, 对企业的投资, 仅限于未上市企业。但是所投资的未上市企业上市后, 创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限。其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。”注: 我们理解, 《创业投资企业管理暂行办法》并未明确禁止或限制创业投资企业以债权方式对未上市企业进行投资。2003年《外商投资创业投资企业管理规定》第三十二条规定, “外商投资创业投资企业不得从事下列活动:……(六)向他人提供贷款或担保, 但创投企业对所投资企业1年以上的企业债券和可以转换为所投资企业股权的债券性质的投资不在此列(本款规定并不涉及所投资企业能否发行该等债券); ……”。股权投资企业2013年《国家发展改革委办公厅关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知》(下称“694号文”)[4]第二条第(三)项规定, “要严格按照2864号文及其备案指引文件的有关要求, 规范股权投资企业和股权投资管理机构的投资运营。发现股权投资企业和股权投资管理企业参与发起或管理公募或私募证券投资基金、投资金融衍生品、发放贷款等违规行为的, 要通知其限期整改。未按规定整改的, 要按上款要求列为“运作管理不合规股权投资企业、运作管理不合规受托管理机构”, 并在相应国家或省级备案管理部门网站上予以公布。”注: 我们未在国家发改委网站上找到发改委公告其处罚股权投资企业违规发放贷款(包括委托贷款、提供股东借款、债转股投资等)的案例。地方性规定(以北京、天津和上海为例)《北京市人民政府办公厅关于印发本市开展股权投资基金及其管理企业做好利用外资工作试点暂行办法的通知》[5]第十四条规定, “试点企业不得从事下列业务: (六)向他人提供贷款或担保;……”天津市《关于本市开展外商投资股权投资企业及其管理机构试点工作的暂行办法》的通知》[6]第十六条规定, “试点企业不