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两大法系破产程序启动机制比较【摘要】两大法系相关制度比较。文章对两大法系主要代表国家美国、英国、日本、德国、法国以及我国台湾破产程序启动机制的立法模式和司法实践作了轭要的介绍和评价。笔者认为这些立法例中有关对债权人提出破产的资格要件所作的必要限制、检察官对破产程序的发动以及司法外清算程序的设置都为我国破产立法的完善提供了有益的参考。 【关键词】破产程序；启动；比较；借鉴 引言 早期破产法由于奉行破产有罪观念，破产法倾向于债权人的利益保障，完全是债权人实现债权救济的特有方式。债务人不仅从破产法中得不到任何利益，而且还是破产法实施的客体，处于任人宰割的地位。如此，债务人没有产生申请自愿破产的任何动机，所谓自愿型破产也绝无产生的可能。直至十九世纪，债务人利用破产手段实现自我救济、自我保护和自我解脱的观念方始在英国破产法中得到确认。从此，在破产程序的启动机制上，不仅有债权人，而且债务人也拥有了一席之地。自愿破产和非自愿破产两种方式并驾齐驱，使得破产法的价值功能发生了性质的变化。美国也于1841年的《破产法》中初步肯定了“自愿破产”的观念，但两年后被迫废除，直至1898年，美国破产法才正式确认“自愿破产”和“非自愿破产”为破产程序启动的两大类型。更有甚者，自愿破产的方法确立以后，它在破产法上所占的比重愈来愈大，破产法愈来愈将其调整的重心放在债务人利益的维护上，债务人利用破产程序实现自我救济的积极性与日俱增。正如美国学者所言：“破产法在今天，近乎完全成了债务人的救济手段。破产案件中的压倒多数，都是启动于寻求司法救济的债务人的自愿行为。”［1］ 由于受各国政治、经济、文化、历史、法律等环境的影响，不同国家的破产立法虽有其共性，但在具体的实施中均存在着一定程度的差异。然而无论是以英国和德国为代表的对实现债权人利益的过于偏爱，或者是以美国为典型的在维护债务人利益方面的“情有独钟”，抑或是以法国为首的更加注重社会利益维护的破产法律制度，［2］破产程序的启动方式均以自愿破产和非自愿破产为基本途径，以国家机关依职权开始为补充。1国家机关依职权开始破产程序的规定突出地体现了对社会公共秩序的维护，而当事人申请的立法模式，将破产申请权赋予债权人和债务人自由选择的规定则充分显示了破产法律制度侧重保护双方利益的私法上的衡平。 一、大陆法系破产程序启动机制 德国和日本作为大陆法系的典型代表，在破产程序的启动机制上采取了大致相同的立法模式。1994年修改的德国破产法第13条规定：“破产程序仅依申请而宣告之。申请权人为债权人和债务人。”该法同时还指出：“债权人对宣告破产程序有合法利益并证明其债权及破产原因时，准予申请（第14条第1款）”，普通破产原因为支付不能，即债务人无力履行到期支付义务，债务人停止支付的，原则上即得推定为支付不能（第17条），在法人场合，资不抵债务为破产原因（第19条第1款）。需要特别指出的是，债务人提出破产申请的原因除上述规定外，法律赋予债务人于濒临支付不能时申请破产的权力，从而为债务人更为主动、积极地利用破产程序设定了宽泛的活动空间。［3］ 日本破产法规定，破产程序原则上根据利害关系人的申请而发动，例外的情况有牵连和议法第9条第1款，公司更生法第23条第1款和第26条第1款那样的破产时，也有法院依职权开始的时候。［4］日本破产法与德国破产法在破产程序的启动机制上的一个显著区别是，立法赋予债务人和债权人就债务问题进行私的整理的权力。所谓私的整理是指在债务者破产时，债权债务者自愿达成协议，以处理债务者的财产关系的行为（也称自愿整理或内部整理）。私的整理，其程序因当事人的合意而开始，私的整理的长处在于与法的处理相比，所化时间较少，救济上较为有利，程序比较柔和灵活，其不足之处是没有约束反对债权者的方针，同时，由于没有法定的程序规制和法院的监督，容易陷入不公正的轨道。［5］此外，法律还规定民法上的公益法人的理事、清算人，或公司的清算人，不光有破产申请权，当发现债务超过时，有义务申请破产。 法国1985年通过的《司法重整与司法清算法》规定，无论是司法重整或者是司法清算，程序的开始可基于债务人的申请和一债权人的传唤，而不问该债权人的债权性质如何。“但是，对于（1990年1月23日第80-85号法律）非以商事公司形式组建的农业经营企业，只有当大审法庭庭长事先已受理了根据农村法典第L.35-2条提出的要求指定一调解员的申请时，始得启动该程序。”对于债务人的申请，该法第3条规定：凡不能以其可支配的资产偿还到期债的，开始进行司法重整程序，开始进行该程序的申请应由债务人在前款所指的停止支付之后15日内提出。此外法国法还规定，破产法得以职权或应检察官申请立案。［6］由此可以看出，法国破产程序启动机制有两大显著特征。一是