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中外合作企业外商先行回收投资立法反思摘要 我国当前的法律法规以及部门规章对外商先行回收投资的规定存在若干重大缺陷，如对中外合作经营的期限未作限制、现行先行回收投资的立法不能防止外商逃避债务、在“认缴制”下允许外商“先行回收投资”达不到利用外资的目标、外商先行回收投资的方式存在缺陷、允许外商先行回收投资导致外商对企业缺乏责任意识、新的立法也难保对外商先行回收投资实施严格监管，必须予以认真反思和检讨。文章认为，中国目前应该废止“外商先行回收投资”的优惠待遇。 关键词 先行回收投资；利用外资；监管；反思 国民待遇原则作为WTO的一项基本原则，贯穿于整个WTO协议之中。随着中国的入世与中国人民对利用外资理性的增强，国内要求取消对外商的特殊优惠待遇的呼声越来越高。但与此同时，财政部于2005年6月9日经部务会议讨论通过《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》，并商商务部、国家外汇管理局同意，予以公布，自2005年9月1日起施行。这一行政规章的推出不得不引起我们对外商先行回收投资的反思。 外商先行回收投资，是指中外合作经营企业(以下简称“合作企业”)中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，以分取固定资产折旧、无形资产摊销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。①《中华人民共和国中外合作经营企业法》(2000年10月修正)(以下简称《合作企业法》)第21条对外商提前收回投资作了规定。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(以下简称《实施细则》)第44条也对外商提前收回投资作了规定。为规范中外合作经营企业外商先行回收投资的审批工作，根据《合作企业法》、《行政许可法》以及《实施细则》的有关规定，财政部通过《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》(以下简称《审批办法》)，该法自2005年9月1日起施行。该法对合作企业申请先行回收投资规定了更为详细的法定条件。但笔者认为，我国当前的法律法规以及部门规章对外商先行回收投资的规定存在若干重大缺陷，必须予以认真反思和检讨。 一、外商先行回收投资的法定条件规定不合理 (一)对中外合作经营的期限未作限制 《审批办法》第3条规定，先行回收投资是指中外合作经营企业(以下简称“合作企业”)中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，……在合作期限内先行回收其投资的行为。该条对合作期限未作限制，这可能导致外商没有投资存留企业的情况下却仍然能够分享利润。因为外商回收了投资，特别是在外商完全回收投资而合作期限还较长的情况下，合作企业剩下的资本都是中方的资本，但外商投资者仍能够按照约定来分享合作企业利润，这对中方合作者是极不公平的。再者，我们拿其他发展中国家的外资立法作个比较。为了实现充分利用外资的目标，有些发展中国家的外资法规定，外资原本必须经过一定期限后才能汇出。如埃及1974年43号法令规定，外资原本必须在投资登记5年后才能汇出，特别情况例外。但更多的国家外资法对外资原本汇出兼有期限、限额的限制。如阿富汗《鼓励私人和外国投资法》规定，原本可在批准投资5年后汇出，但每年汇出额不得超过投入资本的25%。②与此相比，中国的中外合作企业中的外资停留时间不仅没有法律予以保障，而且外方还可以利用“认缴制”(这一点将在后文详细论述)与“先行回收投资”尽量缩短在合作企业中的停留时间。 (二)现行先行回收投资立法并不能防止外商逃避债务 根据《审批办法》第4条第2款和第3款的规定，我国中外合作企业法为了防止外方合作者在企业经营期满之前转移资产、逃避债务，在给予外方先行回收投资权的同时，要求其出具承诺函。但承诺函这种形式都并不能保证中方的债权能够得以实现。因为，在外方合作者享有先行回收投资权的情况下，外方已收回投资或大部分投资，并且将其资产已经转移到境外，中方合作者向企业债权人承担第一位的风险责任之后，不得不靠诉讼程序来予以救济。但实际上，外方合作者或其担保人真正可供偿债的资产位于境外，中方追偿起来，极为困难，最终吃下暗亏的不在少数。因此，外商先行回收投资的立法并不能防止外商逃避债务。 (三)在“认缴制”下允许外商“先行回收投资”达不到利用外资的目标 根据《实施细则》第16条的规定，合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。从这一条的规定可以看出中外合作企业在企业注册资本的出资上实行的是“认缴制”，即企业可以在没有足额交纳注册资本的情况下设立。笔者并非对此条的规定怀有非议，我国为平衡内外资企业在企业注册资本出资上的不公平状态，已经对《公司法》的注册资本出资规定作了相应的修改，在内资企业的设立上也采取了有限的“认缴制”。但关键是“认缴制”与“先行回收投资”结合起来在同一企业中应用，就很有可