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法律如何应对银行卡短信欺诈□文/吴弘 华东政法学院经济法学院院长、教授、博士生导师 袁腊梅 华东政法学院硕士研究生 通过法律的形式对短信息服务和使用行为进行规范，要对利用手机短信息传播欺诈等有害信息的行为苛以相应的法律责任，加大其犯罪成本；要加强对个人信息的保护，打击侵害个人信息的行为。 银行卡短信欺诈的主要手法是，利用手机短信或电话的方式，假称持卡人的银行卡在某处消费或卡的信息资料被泄露，诱使持卡人拨打短信中指定的电话号码，再以银行或银联“工作人员”的名义，进一步谎称致电人持有的卡发生了交易，并称其银行卡可能被伪造并使用，诱骗持卡人在自动取款机上进行相关操作，将卡内资金转入不法分子提供的账户内。近期，诈骗手段又出新花招，由原来的“消费转账”变异成“退还汽车购置税”等形式，仅北京市今年1月份就发案50余起，涉案总值高达170多万元，个案最高达到20余万元。银行卡短信欺诈在短时期内大规模爆发，且诈骗方式只需稍加变化就能继续造成极大的社会危害，不得不引起人们深思。 这一现象折射出社会管理缺失、法律空白、消费者权益保护不足等一系列法律问题和社会问题。本文将分析银行卡短信诈骗涉及到各方法律责任，并试图寻找合理有效的防范措施。 运营商的法律责任 在银行卡短信诈骗案中，关于运营商的责任争议主要集中在两个方面： 第一，运营商是否对短信的欺诈内容承担监管责任？有人认为运营商有责任利用技术手段拦截含有欺诈内容的短信，因此应当承担监管缺失的责任。但目前要求运营商对短信内容监管缺乏法律依据。首先，银行卡短信欺诈与其他类型的短信欺诈不同，该欺诈短信是通过普通号码发出，而不是通过SP（信息服务提供商Service Provider）发出的。运营商和SP之间签有合约，运营商可以根据合约拦截SP服务代号发送的有害短信，而拦截普通号码发出的短信则没有依据。其次，根据我国宪法及相关法律，公民享有通讯自由，任何人未经法律程序无权对他人的通讯信息加以检查，对通信内容进行监控只能由公安、检察和国家安全机关，在履行一定程序后才能进行。再次，短信用户与短信运营商之间的法律关系是平等主体之间接受短信服务与提供服务的关系，如果短信运营商擅自对用户的短信进行监控，则有可能侵犯用户的通信自由及通信秘密，擅自拦截的话则可能构成违约。 第二，欺诈短信都是通过群发方式发出，运营商是否要对未拦截该群发欺诈短信承担责任？ 随着短信业务日渐成为人们的重要沟通方式后,越来越多的企业希望通过群发短信来提高办公效率，短信群发的设备和技术也越来越先进便捷，而这一先进的技术也被犯罪分子所利用，成为犯罪工具。界定欺诈群发短信的责任，要从群发短信的设备和技术两方面分析。 首先，从设备上看，群发短信主要是通过一种名为“短信猫”的设备发出的。该设备作为一种中间件网络设备被公开生产销售，并且目前购买该设备并无任何限制。显然，对于这一特殊的高科技产品的不当使用，已经给社会秩序带来了干扰，其购销途径中存在着明显的管理漏洞。但是，运营商提供的是信息传输的服务，无权对群发短信设备买卖进行管理，也不应承担此类义务。其次，从短信群发的技术上来看，短信群发器发送的短信，通过短信接入平台接入运营商短信网关，再由运营商发送给客户。据了解，生产销售短信群发设备的公司多作为运营商的集团短信接入受理单位，他们可以直接授予购买者短信特服号码，使其实现短信群发。可见，运营商对群发短信客服号码的主体资格并无限制，也未能直接控制客服号码的发放。从这个意义上说，运营商对于群发短信特服号码的滥用应当承担管理缺失的责任。另一方面，运营商明知或应当知道某些号码在发送有害或可疑短信，应履行必要的谨慎注意义务，采取有效措施及时进行处理，否则，运营商应当承担责任。考虑到消费者在信息和技术方面的弱势地位，证据取得可以采取举证责任倒置。若运营商不能证明在欺诈短信传播中不存在过错，则需对消费者资金损失承担相应的法律责任。 银行的法律责任 与一般短信诈骗不同，在银行卡短信欺诈案中，犯罪分子利用的是人们对银行卡安全信任程度不高的心理。此类诈骗手法屡屡得逞，暴露出银行的管理漏洞，主要表现出以下三个方面的问题： 第一，存款实名制“名”不符“实”。2000年国务院发布《个人存款账户实名制规定》，规定个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。但实践中存在大量使用伪造身份证件开设账户的情况。在银行卡短信诈骗案中，诈骗分子用于接收诈骗款项的银行账户都是用假身份证开立的，实名制“名”不符“实”给犯罪分子留下了可乘之机，也给公安机关破案带来了极大的难度。其中银行工作人员责任心不强、审证不严是一个重要原因。银行有责任在现有条件下，加强识别身份证件真伪的培训，配置相关设备，严格审查身