论案例指导制度的理论基础.pdfVIP

第30 卷第3 期 长春理工大学学报 （社会科学版） Vol.30 No.3 2017 年5 月 Journal of Changchun University of Science and Technology （Social Sciences Edition） May.2017 论案例指导制度的理论基础 李 艳 （北京市炜衡律师事务所，北京，100080） ［摘 要］ 指导性案例对于弥补法律语言的模糊性和制定法的局限性以及规范法官的自由裁量权具有积极功 能。因此，对于指导性案例的运用，应当充分发挥其 “语境性”，尽量避免将其异化为变相的 “司法解释”或 “制定法”。 ［关键词］ 案例指导制度；指导性案例；功能 ［中图分类号］ D901 ［文献标识码］ A ［作者简介］ 李艳 （1979-），女，律师，研究方向为法学理论、宪法学和行政法学。 ① 案例指导制度现象 在大陆法系国家普遍存 气和语境等因素之影响而具有更大的模糊性，故本 ② 在。 那么，为何会有该现象产生并持久存在？即 文仅限于分析法律语言的模糊性，即基于法律概念 案例指导制度的理论基础是什么？唯有厘清案例 相对而言较为规范的书面语言。 指导制度的理论基础，我们才可能对指导性案例的 首先，法律语言模糊具有必然性。作为制定法 具体适用问题有正确的把握。否则，很有可能偏离 之基础的法律概念本身即具有模糊性。无论我们 案例指导制度的初衷，甚至适得其反。对案例指导 对于制定法的构成要素存在多大分歧，但这一点有 制度的理论基础进行简要的厘清，对于案例指导制 目共睹：没有法律概念，制定法就无以为继。事实 度的运行与完善不仅必要，而且重要。 上，罗马法的兴盛也与此密不可分：“依靠古希腊哲 学提供的概念工具，罗马法建成了煌煌的蜂窝式法 一、法律语言的模糊性 律概念体系的大厦，成为分析各种生活现象的便利 ［1］ 在众多原因之中，最显而易见的是法律语言的 工具。”然而，且不说将法律概念推到极致会闹出 ③ 模糊性。鉴于一般意义上的语言本身由于语调、语 怎样的笑话 ；单就法律概念本身来讲，即有难以弥 ①本文无意于甄别各国与判例相关的具体制度之间的差别，仅旨于厘清案例指导制度的理论基础，进而分析案例指导制度 的具体问题，因此姑且以“案例指导制度”统称诸国虽程度不一但均以判例补充制定法的现象。 ②参见：最高人民法院课题组.关于德国判例考察情况的报告［J］.人民司法，2006（7）：10-12；王玧.判例在联邦德国法律制 度中的作用［J］.人民司法，1998（7）：50-51；刘飞.德国“法官造法”的功能解构［J］.华东政法大学学报，2009（1）：78-84；［美］ Mary A. Glendon，Michael W. Gordon，Paolo G. Carozza. Comparative Legal Traditions （比较法律传统）［M］.北京：法律 出版社，2004:130；薛军.意大利的判例制度［J］.华东政法大学学报，2009（1）：84-91；后藤武秀.判例在日本法律近代化中的 作用［J］.比较法研究，1997（1）：75-79；解亘.日本的判例制度［J］.华东政法大学学报，2009（1）：91-97. ③耶林曾以嘲讽的笔法专门就法律概念问题撰写过一个小册子，其中所揭示的种种现象发人深思。参见：［德］鲁道夫.冯. 耶林.法学的概念天国［M］.柯伟才,于庆生,译.北京：中国法制出版社，200