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離婚 高橋宏司 「離婚」(27条)として性質決定される法的問題 離婚の許容性　(但し、公序則) 離婚方法　　cf. 離婚の届出などの法律行為の「方式」(34条) 男子専制離婚を認めるもの　「タラーク」 協議離婚を認めるもの 裁判離婚のみ認めるもの 協議離婚の要件と要件を充たさない場合の効果(無効、取消の可否など) 離婚意思（夫婦関係の解消を欲する意思） (届出意思) 裁判離婚の原因 有責主義　　例　不貞行為、暴力、悪意の遺棄 破綻主義　　例　一定期間以上の生死不明、精神病、性格の不一致、宗教の不一致、性の不一致、配偶者の親族との不和 有責配偶者の離婚請求の許否および要件 離婚原因についての夫婦間の合意の効力 広義の財産分与 離婚の際の子の親権?監護権の帰属　　共同親権となるか、どちらの親が親権者となるか 離婚の問題(27条)とする説 理由　離婚の中心課題の一つ。 親子関係の問題(32条)とする説(通説) 理由 27条は夫婦に着目した連結政策をとっているが、32条は子に着目した連結政策をとっている。 離婚よりも親権?監護権の内容や行使方法とより密接に関連しているので、それらと同一の準拠法によって処理されるべき。 婚姻による成年擬制の離婚後の扱い 離婚の問題とする説 行為能力の問題(4条)とする説 神戸地裁平成6年2月22日判決 中国人女Xと日本人男Yは、中国において同国の方式により婚姻し、日本で婚姻生活を始めた。両者の間に長男A（日本国籍）が出生した。しかし、YがXに対して顔面を踏みつけ骨折の傷害を負わせるなどの暴力を振るうようになり、Xは別居せざるをえない情況に至った。Xは、離婚、子の親権者の指定、慰謝料、財産分与を請求した。 〈判旨〉 （i）離婚の準拠法「XとYは、互に国籍が異なっても、それぞれ本邦に常居所を有するというべきであるから、本件離婚請求の許否、その方法及び成立要件に関しては、法例16条本文、14条に則り」同一常居所地法であるわが国民法が準拠法になる。 （ii）親権者指定の準拠法「父母離婚の場合における未成年の子に対する親権者指定の準拠法については、子の福祉を重視して判断すべきであるから、離婚の効力とは別に、親子間の法律関係の問題として、同法21条によるのが相当と解する。…YとAが日本国籍を有する…。したがって、本件親権者の指定に関しては、法例21条に則り、子Aの本国法であるわが国民法が準拠法になる。」 (iii) 財産分与請求の準拠法「離婚に伴う財産分与請求は、離婚の効果としてなされるものであるから、離婚の効力の問題として、離婚の準拠法がその準拠法になると解するのが相当である。したがって、…本件財産分与請求に関しては、本件離婚請求の準拠法であるわが国民法が準拠法になる。」 (iv) 慰謝料請求の準拠法「本件慰謝料請求中、離婚に至るまでの個々の行為を原因とする慰謝料請求に関しては、一般不法行為の問題として法例11条1項に則り不法行為地法であるわが国民法が、また、離婚そのものを原因とする慰謝料請求に関しては、その実体がいわゆる離婚給付の一端を担うものとして離婚の効力に関する法例16条本文、14条に則り…常居所地法であるわが国民法が、それぞれ準拠法になる。」 2004年度期末試験　第1問 甲国人女Xと日本人男Yは有効に婚姻し、甲国に3年居住した後、日本に移り住んだ。甲国居住中には、両者の間に子A（甲国と日本の二重国籍）が誕生した。日本に移住後、夫婦喧嘩が頻繁となり、YがXに対して暴力を振るうようになった。そして、YがXの顔面を踏みつけて骨折の傷害を負わせるに至ったため、日本に移住後1年目にして、Xは甲国に逃げ帰って別居するようになった。このような事情の下、Xは、離婚、子Aの親権者の指定、慰謝料、財産分与を求めて日本で訴えを提起した。それぞれの準拠法は何か論ぜよ。 一方が日本に常居所を有する日本人である場合(27条但書、日本人条項) 25条の検討を要しない。 実益があるのは、相手方が外国に常居所を有する外国人であるときで、最密接関係地法によらずに、端的に日本法が準拠法となる。 　 規定の趣旨 協議離婚がすべての法制度の下で認められているわけではない状況で、協議離婚の届出が戸籍窓口に持参された場合、準拠法に基づいて受理の可否を判断しなければならない。準拠法が分かれば、その内容については、市町村長は原則的に承知しているものとされており、不明な場合には、届書を受領したうえ、監督法務局長にその受理、不受理について照会(受理照会)できる。しかし、最密接関係地法の認定は、審査能力に限界がある窓口では困難。日本国籍および日本に常居所があることの確認は、戸籍実務上は、戸籍および住民票でほぼ機械的に行うことができるので、この但書によ