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　　中国大陆公司法完善问题的理论思考|第1 ... 　 摘要：公司法作为商法的基本组成部分，在市场经济体系中占有非常重要的地位。本文结合我国大陆的社会经济实践，对大陆现行公司法的修改和完善提出了一些意见和建议，认为公司法的制定既要充分反映市场经济的基本要求和本质内涵，同时也应充分吸纳世界各国公司法发展的先进成果和经验。 1993年颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）在中国大陆公司法的发展历史上具有非常重要的意义，它以现代公司法理念和典型公司制度为样板，同时又充分考虑了经济转轨时期的中国国情。该法的颁布无论是对推动中国现代企业制度的建立还是对推进中国大陆现代市场经济体系的完善都曾发挥了重大影响。但由于该法颁布的时间较早，近十年来中国大陆的社会经济关系发生了很大变化，从而使一些原有的规定已不能完全适应已经发展变化了的社会经济现实。另一方面，由于该法理论准备不足切过分强调中国特色，没有充分考虑世界各国公司法的立法趋势，因此导致一些规定在理论上存在明显暇疵或是与经济发展的趋势相抵触。为此有必要从理论上对我国公司法的利弊得失进行深刻反省，以便为今后公司法的修改提供必要的理论准备。 一、 关于公司法的体系安排 目前我国的公司法是将有限责任公司和股份有限公司共同规定在一个法律当中，这种体系安排在结构上和实践上都存在一些问题，起主要表现是：股份有限公司和有限责任公司是两种在性质上和法律要求上都存在很大差异性的公司。股份有限公司由于可以向社会公开筹募资本，其行为后果往往会涉及到广大投资者的合法权益，因此法律对股份有限公司的行为限制和控制较多，表现在立法上是有较多的强制性规定。即股份有限公司的基本规则应以强制性为原则，任意性为例外。特别是股份公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则由于适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，因此原则上应该是强制性的。而有限责任公司股东人数较少，其行为涉及面较小，因此法律对公司的行为通常不加干涉，立法上表现为较多的任意性规范。即有限公司法中的普通规则以任意性规范为原则，以强制性规范为例外。我国公司法将有限责任公司与股份有限公司作出几乎一致的规范，则是没有反映出在强制法与任意法之间的区别与平衡，如有限责任公司组织机构虽然区别大小公司，但其机构的构成、运作和每种机构的职权与股份有限公司几乎没有差别，显得十分繁杂。事实上，从股份有限公司与有限责任公司的区别存在、运行规律来看，前者更应体现出一种强制法的特征。而后者更应体现出一种任意法的特征。正是考虑到股份有限公司和有限责任公司的这种重大差异性，因此许多国家对这两种公司形态分别规定在不同的法律之中进行调整。这一经验值得我们在立法上加以借鉴。同时应打通有限责任公司和股份有限公司之间的转换通道，为有限公司的发展壮大创造条件。 二、 关于公司机关的设定 从理论上说我国的以股东（大）会为中心、董事会和监事会分工合作又互相制约的公司机关体系是既充分借鉴了外国的先进经验，同时又充分考虑的我国的国情，具有相当的先进性。但实际上中国的公司机关是法律应用上出现问题最多的法律之一。其主要缺陷是：（1）董事会的独立性没有作出明确规定。（2）董事会和股东会之间的权限划分不尽合理。一些纯属经营管理方面的权限，例如公司经营方针和投资计划的决策全等都被划归股东会，影响到公司经营决策的及时性和经营的效果。（3）董事会与董事长之间的关系不明确。（4）股东会和股东的权利没有落到实处，如没有赋予股东提案权和自行召集股东灰的权利。（5）仅强调董事的忠实义务，没有规定董事的注意义务。造成我国公司关规定不合理的原因是多方面的，既有社会法律意识淡薄的外部原因，也有股权结构不合理的制度原因，更多的还是立法本身的原因。具体说来主要包括：其一，这种公司机关设计完全照搬的是国家政治权力机关的机构设置，是将国家权力中的“三权分离”原则机械应用到公司领域的结果。而公司作为市场经济关系即市民社会的主体，其行为规范和行为内容都显然不同于政治国家。将市民社会独立于政治国家之外是现代文明社会的基本标志之一。这种将公司行为混同为国家行为的做法不但不会提升公司的社会地位，而且还会影响到公司的准确定位。其二，“股东会中心”主义是十九世纪以前的法律思想，不适应飞速变化的社会经济实践，也与世界各国普遍采用的“董事会中心主义”这一立法主流背道而驰。既不利于充分发挥董事会的核心作用，也会影响到公司效率的提高。因为随着股份公司自身规模的扩大，股权的分散，“冷漠”股东的增多，股东大会的形式化越来越严重，再加股东大会又是非常设机构，因此“在本质上，虽然公司股东大会可以行使公司的一切权力，但是，让一部运转不便的机器来承担日常管理工作，这显然不现实的。”与此同时，随着经济的发展，商事活动节奏的加快，市场竞争的激烈，对公司经营管理快