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　　举证责任分配中的自由心证|第1 内容加载中... 　一、法官心证对举证责任分配的影响 有学者正确指出，“只有在承认法官或陪审团对事物的认定有自由评价权且认知程度有局限性的观念下，证明责任概念才有生根的余地。”[1] 不管该学者是在何种意义上使证明责任概念，有一点是肯定的，即自由心证在举证责任中的作用非常重要。法官根据自由心证原则对某一事实主张产生确信，提出该事实主张的当事人就没有举证的必要。在此种情形下，如果另一方当事人要使法官的确信发生动摇，就必须提出反证。事实上，自由心证原则在此起到了转移举证责任的作用。[2] 可见，虽然法官心证与举证责任分属于两个不同的领域：前者对准事实问题，后者指向法律问题。不过它们之间又有联系：法官的心证行为事实上对具体的举证责任发挥作用，而具体的举证责任又势必参与到客观举证责任的分配中去。 当然，在主体际的诉讼模式中，法官的心证行为虽然不属于“主体间”的行为，但它对举证责任的整体分配举足轻重。[3] 所以，在诉讼中，法官的心证是一个改变举证责任分配的重要变量。由于我国目前所实行的仍是主客体的诉讼模式，所以对自由心证与举证责任之间关系的研究更有其重大意义。 二、自由心证制度的历史之维 那么，什么是自由心证？所谓自由心证（在社会主义国家又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。自由心证制度是对中世纪欧洲民族国家法定证据制度的机械性、非人性和过度形式化的反叛。中世纪欧洲各国的证据制度由于过度重视物证、证言，在实践中造成了以刑讯手段逼取口供的现象。 一般而言，人们是在两种意义上使用“自由心证”一词的，一种是行为意义上，另一种是制度意义上。很显然，前面我们是在行为意义上谈论自由心证的。行为意义上的自由心证是对制度意义上的自由心证的现实化和个别化。以下我们着重对自由心证进行制度上的分析。 在自由心证制度出现之前，在欧洲普遍实行的是法定证据制度。法定证据制度又称为形式证据制度。它是随着欧洲大陆民族国家的出现而发展起来的，直到19世纪中叶它仍在欧陆各国占据着主导地位。从历史上看，法定证据制度又是欧洲民族国家对于中世纪神权裁判制度的过度反应的产物，它在加强民族国家权力统一的同时却使本应处于中立者角色的司法权成为政治权的奴婢。因此，当各国统治者清醒下来时，它们的第一反应是将司法权从政治权力中解放出来，赋予法官以独立的审判地位。 另一方面，法定证据制度是与一定的诉讼制度相配套的，从这个角度看，它是欧陆各国从控诉式制度向纠问式诉讼制度转变的产物。 从诉讼环境上看，法定证据制度赖以存身的主客体诉讼模式预定了法官在诉讼中的主动角色。在刑事诉讼中，法官既是控诉者，又是审判者，此种矛盾角色的交织使其无法在裁判中做到真正的价值中立。立法规定法定证据制度以使法官机械司法也是迫不得已之策。如果在此种诉讼构架下还允许法官的自由心证，那么无异于将法官推上法律的神坛。即便如此，在上述两种制度结合下的诉讼中，作为当事人一极的被告人在法官强权的映照下，已然被异化成法之客体。[4] 自由心证制度是随着欧洲封建制经济向资本主义经济的转变、资产阶级的三权分立等制度的建立而出现的。表现在诉讼制度上，是纠问式诉讼制度向当事人主义诉讼制度的过渡，司法制度的结构性变革要求自由心证与之相配合。 主体际的诉讼模式与自由心证制度一道彻底摧毁了中世纪以封建特权为基础的主客体诉讼模式，确立了诉讼主体的平等人格与平等权利，使作为整体的诉讼机制趋向于人道、人性和自由的方向发展，其对于今天各国的诉讼制度与证据制度仍有着深远的影响。 在欧洲历史上，自由心证的最早倡导者为法国学者杜波尔，其在1790年12月26日向宪法会议提出的草案中首次运用“自由心证”这一概念。他认为，“法定证据”制度是一种证据先定制度，它并不符合发现事实真相的规律，只有自由心证才能保证法官在证据充分的情况下查明案件真相。1791年，杜波尔的提议为法国宪法会议所确认，并最终形诸1808年的法兰西刑事诉讼法典第342条之中。 对于自由心证制度，1808年《法国刑事诉讼法典》第342条的表述是，“法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法；法律不给他预先规定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性上发生了什么印象。法律不向他们说‘你应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的’。它也不向他们说：‘你们不要把没有某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的’。法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚的确信吗？’”。[5] 随后，自由心证制度风行于全欧洲。例如，1