第二讲 法学方法论漫谈.ppt

一、两高司法解释第5条第1款的规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。” * 第二百九十三条　有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的；　　（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。　　纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 * 刑法中的寻衅滋事罪规定在“扰乱公共秩序罪”一节，因此，第293条第1款第（二）项关于“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”之规定，其主要立法目的不在于保护受害人的人身权利（这是刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的任务），而在于保护公共场所的秩序。 * “追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”的行为，之所以被视为扰乱公共秩序的行为，是因为这些行为容易在公共场所，引发行为人和他人之间的纷争，从而对社会秩序造成破坏。实际上，寻衅滋事的本义，就是指故意挑衅他人，制造事端。因此，刑法规定的“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”等寻衅滋事行为，只能在现实的三维空间，并且是在行为人和他人处于同一场所的情况下，才有可能发生。如果一个人在上海，通过网络辱骂或诋毁一个在北京的人，他的行为可能构成侮辱诽谤罪，但不可能构成寻衅滋事罪。 * 二、两高司法解释第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。” * 第二百九十三条　有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的；　　（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。　　纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 * 这一款的规定涉及一个非常关键的问题：网络是否属于刑法第293条第1款第（四）项的规定的“公共场所”？刑法第293条第1款第（四项）是关于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的规定。两高司法解释把此处的“公共场所”，扩张到包括网络在内，显然超出了立法的原有文义，因而违反了刑法第3条规定的罪刑法定原则。 * 刑法第293条第1款规定的寻衅滋事行为，除了第（四）项中的情形外，还包括如下三种情形：（1）“随意殴打他人，情节恶劣的”；（2）“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”；（3）“强拿硬要或者任意损毁、占用公司财物，情节严重的”。这三种情形有一个共同特征，即行为人在现实的三维空间，实施了故意挑衅他人，制造事端的扰乱公共秩序的行为。 * 第（四）项规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱的”情形，也同样具备这一特征。因为，这里的“起哄闹事”，是指出于取乐、寻求精神刺激等目的，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序；而“造成公共场所严重混乱”，则是指公共场所的正常秩序受到破坏，引起群众惊慌、逃离等混乱局面。可见，该项规定中的“起哄闹事”，显然是一种发生在现实的三维空间中的行为，不包括网络上的表达行为；该项规定中的“公共场所”，也必须是现实的三维空间的一部分，不包括虚拟的网络空间。 * 我们一定要注意，我们把网络称为“虚拟空间”，只是一种日常的比喻说法。因为，网络实际上根本就不是什么空间，而只是一种传播和存储信息的载体。当我们说一块硬盘的存储“空间”有多大，我们只是说它存储数字信息的容量有多大，而不是说在它的内部，存在着一个不同于现实的三维空间的另一空间。网络只是一个观念的世界，有别于现实的世界，网络上各种信息的冲突和纷扰，根本不同于现实社会秩序的混乱。 * 四、实证分析方法 （一）什么是法的实证分析 规范实证分析 历史实证分析 社会实证分析（法律社会学/社会法学/法律的社会科学分析） * 外部视角的社会实证：在社会生活中寻求“活的”法律，说明法律赖以生存的社会根底、文化缘由以及经济基础等等。例如人类学、文化学、社会学、经济学、甚至政治学等视角的分析。 内部视角的社会实证：在法律自身的实践中寻求“行动中的”法律，即“白描式”地展现法律运行的实践，并由此得出相应结论——发现问题、总结规律、归纳特点等。 * （二）如何进行法的实证分析 外部视角的实证分析 内部视角的实证分析 * 参考读物 1.[德]卡尔.拉