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论公司对外担保法律效力摘 要：《公司法》第16条规定由公司章程确定对外担保的决议机关。当实际决议的机关与章程不一致时，担保合同的法律效力如何？应当认为随着对“推定通知理论”和“越权理论”的抛弃，公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，两者之间无效力牵连。当章程对担保“沉默”时，我国采行“股东会中心主义”，应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权代理，未经公司追认对公司不生效力，应当自行承担对第三人造成的损失。 关键词：对外担保；公司章程；审查义务；效力牵连；营利性 中图分类号：DF521 献标识码：A?? 一、问题的提出 公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。现行《公司法》放松管制、强调自治，第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”该条不但明确了公司享有对外担保的权利，而且规范了担保行为的法律程序：由公司章程在董事会和股东（大）会之间选择对外担保的决议机关。这意味着公司章程在确定担保机关上既具有自主性，又具有局限性。自主性体现在除了为公司股东或者实际控制人提供担保必须经股东（大）会决议外，公司章程具有选择权。局限性表现为选择权仅在董事会和股东（大）会两者之间。? 那么，章程的选择对于担保行为的法律效力究竟有何影响呢？笔者认为，需要对以下问题做出回答：当实际决议的机关与章程确定的机关不一致时，对外担保的法律效力如何；在章程没有记载决议权归属的情况下，哪个机关有权决议对外担保；超出法律允许的范围，如何认定董事、经理个人擅自对外提供担保的法律效力。这些问题的解决有助于明晰《公司法》第16条的适用。? 二、非章程规定的机关对外担保的法律效力 在目前的公司运作中，公司章程既可以规定由董事会决定对外担保，也可以规定由股东（大）会决定对外担保，还可以区分不同的担保事项分别划定两机关的权限范围。选择的不惟一引出了一个问题：当实际作出担保决议的机关与章程规定的决议机关不一致时，担保合同的效力如何？ 首先，如果是股东（大）会替代章程规定的董事会作出对外担保的决议时，可以认为，既然股东（大）会作为公司的最高权力机关，享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。即股东（大）会在表决通过对外提供担保的同时，也通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东（大）会的决议。因此与公司章程并不矛盾，担保合同无其他无效事由应认定有效。[注:需要说明的是，有学者指出：修改章程的决议与公司一般事务决议所要求的赞成票数不同，前者要求三分之二以上特别决议，后者过半数即可。因此，如果将股东大会对担保的决议推定为修改章程，意味着过半数即可达到修改章程之目的，这样三分之二多数的要求就被规避，所以不得有此推定。但笔者认为，对“修改公司章程”不宜作过于宽泛的理解。首先，如果认为对三分之二以上特别决议是针对章程上所有内容的修改，那么注册资本和公司形式作为章程的必要记载事项，对它们的变更必然涉及修改章程。但《公司法》却又单独规定增减注册资本和变更公司形式要特别决议，可见“修改公司章程”是有所特指的。另外，公司名称、住址、发起人的姓名也是章程的必要记载事项，而这些事项的变更显然不需股东（大）会特别决议，国家工商行政管理总局2005年印发的《内资企业登记表格和内资企业登记申请提交材料规范》也明确了这一点。所以对章程中程式上的记载事项进行修改实际上是不需通过特别决议的，否则会将一些琐事纳入特别决议的范围，降低公司的运作效率。]关键问题在于，当公司章程规定：“公司为他人提供担保，由股东（大）会决议。”而法定代表人却将担保事项提交董事会决议，并向第三人出示了董事会表决通过的决议书时，担保合同的效力如何？? 一些学者认为，董事会越权所签订的担保合同应当一律认定无效。主要基于以下两点理由：第一，公司得以公司章程具有对世效力主张违反章程规定的决议程序而签订的担保合同无效。根据现行《公司法》，公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一，因而具有公开性，第三人得经由登记机关得知章程之内容而决定是否与之发生交易关系［1］，所以章程可以对抗第三人。第二，《公司法》第16条事实上为第三人设定了审查公司章程的法律义务，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失而不知的恶意，恶意第三人不值得法律保护。《公司法》第16条明确规定，由公司章程规定对外担保的决议机关。这无疑表明法律在提示第三人：在与公司订立担