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论司法能动主义基础摘 要：司法能动主义强调法官的能动性，认为法官可以超越成文法和先例的约束进行司法解释，以法官自己对宪法的理解来代替立法、行政机关的决定。司法能动主义有着深厚的理论与现实的基础，其法哲学基础是新原意主义，宪政基础是共和主义，而现实依据则包括法官自由裁量权、行政权的扩张、自治法向回应法的转变等。 关键词：司法能动主义；新原意主义；共和主义；自由裁量权 中图分类号：DF08 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.03 司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。[1]在裁判案件的过程中，奉行司法能动主义的法官是用自己对宪法的理解来代替立法、行政机关的决定，法院能够与立法权和行政权进行博弈源于司法能动主义深厚的法哲学基础、宪政理念基础和现实依据。 一、司法能动主义的法哲学基础 传统法律解释学强调法律的意志并赋予立法者意图以重要的角色，认为解释只有忠实地执行制宪者和立法者的最初意图，才能防止法官根据自己的价值观、道德偏好和利益寻求恣意地解释宪法和法律，从而为评价法官是否正确解释寻找客观评价标准。在传统解释学领域，无论是圣经解释、世俗作品的解释，还是法律的解释，都是围绕如何发现作者的原意，并力求由文字的表面意义推知作者寄托在作品语言中的意旨，如果解释一旦离开了作品的“原意”这一本体论的基点，解释便会丧失其客观性的标准或依据。因为一部作品只能有一个且只能有一个真正的作者原意，在解释的过程中没有发现它，就证明解释者在方法上存在着失误，这一认识论和方法论反映到法律解释学领域，就是在于寻找一条直达制宪者和立法者意图的方法和途径。 原意主义建立于人民主权、社会契约理论、成文法和法治理念的基础之上，目的在于保护自然权利，明确政府官员的权力和限制权力，实现法律的政府而非人的政府。在司法权初设阶段，在“有枪有钱”的立法机关和行政机关的眼中，法院的主要工作就是根据法律来审判案件，更不能用自己的偏好来代替法律涉足政治纷争，法官只能是法律的解释者而非立法者。“在解决具体的法律争议时，原意主义法律解释的基本目标就是实现立法机关的意愿。”[2]原意主义者强调解释必须遵循制定者制定法律时的意图，他们的司法实践实际上就是“意图”的历史，揭示的意图是“活在过去或者说是历史上某一时刻”的意图。“历史实际存在着两种相反的情形，一是发展中的历史，一是原初意图的历史，前者支撑着活宪法观念使宪法条款不断适应新的历史发展，后者则将解释与文本文字当初实施时的含义联系在一起。”[3] 原意主义理论有一个转变的过程，这个过程就是很多学者提出的新旧原意主义之分。旧原意主义主张司法克制主义的目标，而新原意主义在“适当就是一切”的指导下，可能要求司法能动主义的方式。旧原意主义在二十世纪六十年代兴起，发展到二十世纪八十年代末期。罗#8226;博格在二十世纪六十年代提出原意主义，主张原意主义解释是唯一正当的宪法解释方式，有助于维护三权分立、有限政府和法治，有助于维护民主，限制司法机关的权力。[4]旧原意主义认为法官如果不能够发现或者创制一种客观的道德哲学体系来指导判决的进行，就不能诉诸于自身的主观道德判断，而要诉诸于宪法的原初意图。罗伯特#8226;巴克将罗#8226;博格的研究向前推进，提出更加完整的原意主义宪法解释理论。他认为最高法院过度地强调如何保护个人权利不受民主多数的侵犯，忽略了最高法院自身也必须受到宪法的限制。博格主张原意主义提供了一种宪法解释方式，该方式使法官在解释宪法和尊重民主多数之间获得一种适当的平衡。针对沃伦和博格法院创设新权利的判决，旧原意主义更多地是采取一种批判性和回应性的进路，强调法律的安定性，反对联邦最高法院成为创设新权利的急先锋。旧原意主义认为在宪法的空缺处，法官除了自身的价值偏好外，并没有一套行之有效的方式、方法来判断某一道德价值或伦理价值内在的有效性，更无法判断某一道德、伦理价值优于另一道德、伦理价值的客观方法。为“防止法官的偏好进入司法裁判中，必须要做的就是将法官从对道德主观考虑转到对法律含义的客观考虑。这也即是要给法官解释宪法寻找一个坚实的基础，这个基础就是宪法具有文本和历史支持的原初含义和意图。”[5]新原意主义更多地是要提供一种综合性和实质性的判决基础，其在九十年代开始大行其道，并且一直持续到现在。新原意主义者基本上都对原初意图和原初含义做出了一种明确的界分，而且对宪法的起草者、批准者以及个人与集体之间关系做