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论大学生劳动者性质摘 要:在洋快餐兼职的大学生应当具有劳动者身份。在实定法上,虽然《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》似乎否认了这种劳动者资格,但通过条文的学理解释可以 发现,真正的结论并非如此。在劳动法理论上,以 大陆法系和英美法系的劳动者身份判定标准来检测,也可以认定兼职大学生的劳动者身份。从社会利益衡量视角看,否认大学生的劳动者资格并无公益上的立足点,且造成了劳动力市场的不公平竞争,因此兼职大学生的劳动者资格应当得到承认。 关键词:大学生兼职;劳动者;劳动者身份判准 中图分类号:DF47 文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.07 一、引言 大学生在业余时间从事兼职工作已经非常普遍,但兼职的大学生到底是何种身份,受何种法律规范,具有何种权利却充满争议。其中,2007年初发生的有关洋快餐兼职学生最低工资的争议引起了全国关注,媒体称之为“洋快餐兼职事件”。期间,劳动法学者、实务界人士、相关利益集团、新闻媒体都参与了这场争论,甚至相关政府部门也就此多次表态[1]。 虽然,事实上最终以洋快餐为代表的用人单位胜出了,但对于这场争论的一个核心问题,即在洋快餐兼职的大学生是否具有劳动者身份,却并没有得出一个明确的结论。下面笔者对该问题进行探讨。 二、实定法上的解释 1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(以下称“《意见》”)第12条规定:在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。据此,有学者直接得出结论,认为在校大学生不属于劳动法意义上劳动者[1]534?;因而在洋快餐兼职的大学生不是劳动者,不适用《劳动法》。这样的认定是值得商榷的。 首先,什么是劳动法意义上的劳动者?对此我国劳动法并没有给出定义。但通过“劳动者”这一概念在《劳动法》条文中的使用情况,我们可以将“劳动者”区分出两重含义。 第一,进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第2条规定:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。可见,该“劳动者”是以一定劳动关系的存在为判定标准的,是处于一定劳动关系中的,其权利义务受《劳动法》调整。这种“劳动者”也被称为“劳工”[2][3]。① 有著者以“劳工”指称劳动关系中的劳动者,本文亦采用之。② 第二,未进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第3条规定:劳动者享有平等就业和选择职业的权利;第12条规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。在此,“劳动者”这一概念的成立并不以劳动关系存在为前提,该“劳动者”并不一定“就业”,可能不处于任何劳动关系之中。判断这一“劳动者”资格的标准应是《劳动法》第15条有关年龄的规定,即除特殊情况外,劳动者应当年满16周岁。 由上可知,劳动法意义上的“劳动者”有两种,作为在校大学生,至少应当属于第二种劳动者。 其次,在校大学生未必不属于第一种意义上的劳动者(劳工)。依据《意见》第12条,大学生进入劳动合同关系似乎不被认可。但条文并没有明确禁止,而只是将“勤工助学”的情况“不视为”就业。 何为“勤工助学”?对此有3种解释:(1)依据教育部、财政部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》(教财[2007]7号)第4条:本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过自己的劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。(2)依据“互动百科”网站①网址:http://www.省略/。由于“勤工助学”一词并未收入《现代汉语大词典》、《辞海》等权威辞书,因此只能求助互联网。另2005年第五版《现代汉语词典》第1106页有词条“勤工俭学”,第一种解释是:“利用学习以外的时间参加劳动,把劳动所得作为学习、生活费用。”②的解释是:指学生利用课余时间通过自己的劳动,促进德、智、体、美等品德全面发展,增长才干,并通过兼职或假期工作的报酬以改善学习和生活条件的行为。(3) “在线新华字典”① 网址:http://xh.省略/。②的解释为:学生利用业余时间参加劳动,通过生产实践接触社会,增长才干,劳动所得则作为学习期间的经济补益。 依据上述第一种定义,当前绝大多数的大学生兼职活动都不属于勤工助学,从而也就不属于《意见》)第12条的范围了。依据上述第二、三两种定义,可以确定“勤工”这一行为的目的在于“助学”,一方面通过实践活动增长才干来“助学”,另一方面以获得的经济补益来“助学”,因此,只要学生在业余时间的劳动是出于“助学”之目的就“不视为就业”。 但学生在业余时间的劳动一定都是出于“助学”的目的吗?可以肯