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论诉讼保全中利益权衡问题摘要：保全请求在客观上考验着法庭的审判能力。在快速审理的压力下，法庭必须依据有限的事实迅速裁定。由于这种裁定是在权利义务关系尚未明确甚至诉讼尚未提出之前作出的，因此，容易忽略被申请人的利益，但完全不考虑被申请人的利益是违背法所追求的公平和正义原则的。保全命令，实质上是法庭在对申请人、被申请人和公共利益等各方利益进行权衡之后做出的价值判断。 关键词：诉讼保全；利益；权衡 中图分类号：DF71　文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.10 一、诉讼保全中利益权衡的必要性 诉讼保全是一种单方审理程序，这一制度本身是为了保护申请人的利益，避免使其遭受难以弥补的损害而设置的；根据迅速性要求，保全程序的构造有别于以处分权主义和辩论权主义为基础而建构的以对审为特征的本案诉讼程序。保全程序中通常不会传唤或者通知被申请人陈述意见，有时甚至还要刻意追求秘密性而避免让被申请人知晓；对申请的审查大多仅依靠申请人的陈述和证据材料来进行。从法律上看，这种单方审理程序是符合正当性要求的，因为这是在紧急状态下做出的应急措施，况且其效力只持续短暂的期间。但是，保全措施毕竟是在权利义务关系尚未明确甚至是诉讼尚未提出之前采取的，申请人诉称的受到侵犯的实体权利是否存在或者申请人是否会提起诉讼以及在诉讼中是否会胜诉都是未知的，这样就有可能给被申请人的合法利益造成损害。尤其是对行为的保全，保全措施的适用很多时候是在阻断侵害的同时，也使得实体权利提前实现，导致“请求的本案化”和“功能的本案化”。因此，为了使保全更加具有正当性，在审理过程中就不能一味地追求对申请人利益的保护，还需要适当地考虑被申请人的利益，甚至是公共利益。也就是说，是否准予保全，实质是法官在对诸多利益进行综合考量之后基于自由裁量权而作出的一种利益选择。 不同的利益主体之间对利益的争夺形成了利益冲突，“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候，就产生了应当如何安排它们的秩序与确定它们的重要性的问题。在对这种利益的先后次序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即利益估价问题。”既然利益冲突是不可避免的，那么在相互冲突的利益之间进行“估价”、“选择”也是必然的，由此而形成的相关理论，与两大法系的法学传统相适应，分别就有了大陆法系的“利益衡量”理论和英美法系的“衡平”观念。 二、对“利益衡量”的考察 (一)我国对利益衡量理论的认识 在我国当下的法学研究成果中，“利益衡量”这个概念正在被越来越多的人使用。但是，对既有的研究成果稍加分析之后会发现，人们在不同的场合使用了两种利益衡量的理论：德国和日本的理论。由此而形成了3种局面：第一，仅承认德国的理论。“利益衡量论作为一种法律解释的方法论，其思想源于德国的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学”；第二，仅承认日本的理论。“利益衡量理论是1960年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展”；第三，两种理论的融合。在此认识之下，对于二者之间的关系又存在着3种不同的看法。(1)将二者视为同一理论而共用于对同一问题的阐述：“在客观形态上，法官对衡量尺度的把握一般是在现有法律文本的框架内进行”，其标准“就是一定社会的主流价值取向，或者说一定社会当中对一般公众而言具有较为重要意义的价值选择。”在这段表述中，前一部分的表述实质上是德国理论的内容，后一部分则为日本理论中的“一般人标准”；(2)二者之间具有“源与流”的关系：“利益衡量论作为一种法解释的方法论渊源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响。20世纪60年代，日本学者加藤一郎教授与星野英一教授将其体系化”；(3)尽管同称为利益衡量，但二者之间没有任何关系：“日本的利益衡量论直接渊源于自由法学，并且直接导人了美国的现实主义法学，却没有德意志利益法学的痕迹。”上述3种认识孰是孰非?目前没有定论。为了准确的运用利益衡量理论对笔者所研究的问题进行分析和论证，我们有必要对德、日利益衡量的核心理论进行比较。 (二)溯本清源――两种不同的利益衡量理论 德国的利益衡量理论是德国“利益法学”的核心内容。以赫克为代表的利益法学家认为，利益是法律产生的根源，“正是利益才造成了法律规范的产生，因为利益造就了应该的概念。在“利益法学”看来，法律命令源于各种利益的冲突。”因此，对各种利益进行衡量、取舍，是制定法律规则的基本前提。“利益法学”作为一门实用性很强的学科，它更关注法律规则运用的过程中、特别是法官处理案件过程中的各种利益冲突和解决问题。“利益法学”是为适应法律的实际目的而创