论法律和道德之分析.doc

论法律与道德的冲突 社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。到了近代，法律就成为社会控制的最高最主要手段。所有其他社会控制的手段都被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。法律、道德等社会规范是一个综合统一体，它们共同促进了社会的结合、协调和发展。 关 键 词：道德 法律 法治与德治 情与法 论法律与道德的冲突 社会规范是调整人与人之间、人与社会之间社会关系的规范。社会规范种类繁多，包括风俗习惯、道德、宗教、法律规范等等。社会正是通过这种种社会规范而实现了对人的行为，进而对人的社会关系的调控。在早期社会，人与人之间关系比较简单，社会秩序主要依赖道德规范、宗教规范、风俗习惯等社会规范维持，人们相互间关系也通过这些社会规范而得到调控。随着人类社会生产方式日渐发达，法律规范逐渐发展成为社会的主要法则。美国著名法学家庞德认为：社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在最初的社会中，这些控制方式是溶合在一起的，没有区别，后来宗教担负了大部分的社会控制。到了近代，法律就成为社会控制的最高最主要手段。所有其他社会控制的手段都被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。法律、道德等社会规范是一个综合统一体，它们共同促进了社会的结合、协调和发展。在多元化的社会规范体系中，在多样化的社会调控方式中，道德与法律最为重要，两者是社会关系调控的根本的规范，是基本的社会调控方式，甚至是核心的规范和调控方式。但是这两种基本的社会规范并不总是协调一致的，而是时常处于相互冲突之中。法律与道德的冲突在法哲学理论、治国方略以及日常法律适用方面都有所体现。法律与道德在法哲学理论上的冲突主要表现为良法与恶法之争，在治国方略层面上的冲突主要表现为法治理念与德治理念的冲突，两者在日常法律适用中的冲突一般表现为情理与法理的矛盾。 ??? 一、良法与恶法 两千多年前，古希腊思想家亚里士多德最早对法治作出明确的界定，提出法治有两项核心要素，其中之一就是良法，认为良法是法治的根本和内在基础，构成了法治优于一人之治的内核。自此以后，良法在理论上成为法律思想的源泉，成为对社会政治法律制度的设计和评价不可缺少的理论范式。在西方古代、中世纪与近代时期，良法理论一直是自然法学派的思想传统。自古希腊后期斯多葛学派产生并传入古罗马之后，良法理论就与自然法思想结下了不解之缘。古罗马伟大的政治家、思想家西塞罗就是一位古代自然法思想的集大成者。欧洲进入中世纪以后，自然法思想被宗教神学理论家所继承，但是良法理论并为终止，反而在 宗教神学思想体系中得到了教好的发展。中世纪的大神学家奥古斯丁和托马斯?阿奎那都曾经表述过“恶法非法”的理论思想。在17、18世纪时期，古典自然法学派的思想家们，如格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人建立了完整、系统的自然法理论，虽然他们并没有明确提出“恶法非法”的观点，但是他们的理论观点至今仍然是西方法理学体系中良法理论的基础。良法理论的基本观点认为，法律的良善性，亦即法律的道德性，是法律本身所具有的使法律之所以能成为法律的基本属性，它构成了法律得以产生、形成、实施、遵守、监督的合理根据，构成了法律权威性、合法性、普遍性、规范性的理性基础，构成了法治的精神支柱。法律必须首先符合正义、理性等道德要求，人们才能对它表示认同，法律才能发挥出特有的优势和功能。不具有良善性的法律缺乏成为法律的资格，不是真正的法律。 与自然法学派的良法理论相反，以奥斯丁为代表的早期分析法学坚持法律与道德的分离，认为法理学需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理学的研究范围，而应该归属于立法学或伦理学的研究范围。为此，他们提出了一个与自然法学派“恶法非法”论完全对立的命题，即“恶法亦法”。他们的基本观点是：法律是一种命令；对法律概念的分析是值得研究的，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性的价值评价；判决可以从事先确定了的规则中逻辑的归纳出来，而无需求助于社会的目的、政策或道德；道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护；实际上设定的法律不得与应然的法律保持分离，法律与道德之间没有必然的联系。在二战以后审判纳粹战犯的过程中遇到的实际问题，终于引发了一场关于“法律与道德”、“良法与恶法”的长期辩论。由于二战期间纳粹德国取得了“法治国”的典型形式，使得战后在审判纳粹时，出现了自然法学派的复兴，把法与道德关系问题的争论推向了高峰。富勒、德沃金等自然法学家认为，法与道德之间具有不可分割的必然联系，法律必须以道德为基础并与道德要求相一致。法律一旦失去其固有的道德性，就根本不能称之为法律。换言之，必须防范立法者把残忍的、非人道的内容写进法律，以使符合正义理想和要求的良法得到确立和维护。而凯尔森、哈特等实证主义法学家则主张将法与道德相