涉非特许经营风险的法律防范.PDFVIP

涉非特许经营风险的法律防范 左海聪 杨梦莎* 摘要：当前我国企业对外特许经营投资迅猛发展，其中非洲为我国企业主要 市场之一。涉非特许经营面临较大的商业风险、非商业风险和不可抗力风险。我 国企业应审慎签订涉非特许协议，通过合理选择合同模式、全面合理设置合同条 款、精确合同条款语言、合理投保等方式做好风险法律防范，以有效保障我国企 业的投资利益。 关键词：特许协议；涉非；风险防范 一、中资企业在非投资风险 (一)我国涉非特许经营概况 当前我国企业对外工程承包业务迅猛发展。截止2014 年7 月，我国对外承 1 包工程营业额已达11021.8 亿美元，签订合同额为7485.4 亿美元。其中非洲是 我国企业对外承包项目的主要市场之一。我国与非洲是重要的政治和经济战略合 2 作伙伴，互利共赢的外交关系使我国企业在非洲投资得到迅速发展。 2000 年中 非合作论坛创办以来，中非合作进入一个新的阶段。2014 年非洲基础设施刚性 需求仍然存在，并随着莫桑比克煤炭和天然气资源的发现、安哥拉石油产量增加、 赞比亚铜矿业增加开采、纳米比亚铀矿开采等一系列资源发现，非洲未来可能吸 引更多外国投资。3 基础设施建设和能源开发是中非合作的重要领域。“非洲发展新伙伴计划” 将基础设施 （包括水、卫生设施、交通、能源和通讯）列为非洲优先发展领域。 中国企业在非广泛承接东道国的道路、电力、通讯、机场等基础设施建设项目， 并多采用特许经营形式。在资源开发方面，我国与非洲政府签订的特许协议集中 于石油领域，例如中石油公司在苏丹已形成成熟产业链，并已逐步进入非洲新兴 石油市场。 非洲国家采用特许经营模式主要包括：第一，BOT （Built-Operate-Transfer, 建 设-运营-移交），是特许经营的传统和主要模式。例如津巴布韦Beitbridge Bulawayo Railway (BBR)铁路等即采用此种方式。第二，ROT （Rehabilitate-Operate-Transfer， 修复-运营-移交），特许经营者需要支付特许费用，对已建设施承担修复义务， 在 特 许 经 营 期 结 束 后 将 设 施 所 有 权 归 还 东 道 国 。 第 三 ， ROMT(Rehabilitate-Operate- Maintain-Transfer,修复-运营-维护-移交)。特许经营者 * 左海聪，南开大学法学院院长，教授； 杨梦莎，南开大学法学院国际法学博士研究生。 1 数据来源：商务部网站，/。截止2011 年底，我国对外承包工程业务累积签订 合同额8416 亿美元，完成营业额5390 亿美元。2013 年，我国对外承包工程业务签订合同额1716.3 亿 美元，完成营业额1371.4 亿美元。2014 年1 月-7 月，对外承包合同签订合同额889.5 亿美元，完成营业 额724 亿美元。 2 张玲：《非洲地区国际工程承包项目合同通用行政条款解析》，《项目管理技术》，2011 年第9 卷第2 期。 3 常鉴：《2014 年中国对外承包工程业务发展预测》，《国际工程与劳务》，2014 年第4 期。 对已有设施承担修复和维护的义务，通过对既有设施进行投资运营并收取收益， 在特许经营期结束后将设施所有权归还东道国。不论采取哪种具体特许经营模式， 特许经营模式运行的前提和基础都是外国投资者与东道国政府签订的特许协议。 （二）涉非特许经营风险分析 特许经营模式中外国投资者面临较大的风险问题，其原因为：第一，特许经 营模式中东道国地位和外国投资者地位不平等性，决定了项目企业相较东道国承 担更多不确定风险。因为东道国享有国家主权，如果发生自然灾害、意外事件或 重大情事变更，政府基于维护公共利益需要可单方面中止或变更特许协议，限制 或剥夺外国投资者利益。第二，自然资源开发或基础设施建设形式的投资方式本 身相较其他直接投资方式就存在较大风险。因其项目规模大、投资额巨大，建设 周期长，涉及利益主体多，法律关系复杂。 传统上讲，外国投资者在东道国特许经营投资面临三大类风险：商业风险、 非商业风险和不可抗力风险。其中