《商法基础理论专题研究》高等教育.pdf

第一章　　商法的价值 一 、商 法 基 础 理 论 与 商 法 学 科 创 立 之 动 因 在清末变律之时，商法就作为一个独立的法律部 门被引进 中国，并制定出 未及实施 的 《大清商律草案》 。在 世 纪 年代关 于 民商合 一与 民商分立之 争 中，立 法者采纳 了民商合一 的主 张 ，使 得形 式意义上 的商法在 中 国不 复存 在 。新 中国成立之后 ，受苏联法 的观念 与立法模式 的影 响，商法更是被作为一 种 资本主 义 的法律 制度 予 以排 斥 。不仅无 意于制定 商法 ，而且 在 学术研 究上 也将 商法 纳入 到资本主义法律 制度 与法律 文化 之 中 。因此 ，在 长达 半个 多世 纪的时间里，商法这个历史悠久的概念 ，在 中国却少有人知 。 世 纪 年代 之后 ，随着 中国改革开放 的深入 ，商 品经济与市场经济 的理念逐渐成为主流意 识 ，商法观念被人们重新引入 。 年 月 ，党 的十 四届三 中全会通过 的 《中共 中央关于建立社会主义市场经济体制若干 问题 的决定》明确指 出，要加 快经 济立 法 ，进 一 步完善 民商法 。 以此为 指导 ，立 法机 关在此 后短 短 的几年 中，颁布 了一系列商事单行法 ，使商事法律体系得 以建立起来 。 由此 ，商法 已 经成为一个广为人知，并为立法、司法 以及法学界普遍接受的概念 。 年 月 日，深圳市通过 的 《深圳经济特 区商事条例》，可视为我 国形式意义上商 事立法的有益探索。 从 年开始，根据教育部的要求， 《商法》作为高等 学 校 法 学 专 业 门核 心课程之一 ，成为法学专业学生 的必修课 ，则体现 了我 国教育主管部 门与理论界对商法 的共 同关注 。 年 月 日国家工商 行政管理总局还在北京召开 了一次讨论我 国商事登记法 的论证会 ，在 年 月 日拿出 《商事登记条例》 （第三稿）草案后，又在较大范围内组织了论证 。 在该草案 中，消除了过去企业法人登记 管理条例 中近代商法 的倾 向，注意体现 了现代 商法 的要求 。这说 明我 国有 关部 门在立 法 中 已注 意到遵 循现代 商法 的 一般 要求 。 尽管如此 ，商法 的地位在 中国却历来较为尴尬 。在改革开放未久的 世 纪 年代 ，调整市场交 易关系的商法被理所 当然地置于几乎包含 了所有 民商事关 系 的经济法之 中，从而也就无所谓商法 的独立地位 了。随着我 国市场经济体制 ①参见范健 ： 《略论商法 的时代价值 》 ，载 《南京大学学报 （哲学 人 文 社 会 科 学 版 ） 年第 期 。 的逐步建立与完善，商法与经济法之间的关系 已经较为 明晰，除极个别学者还认 为 “公法化 了的商法应当归入经济法 ”外① ，商法独立于经济法基本上成为一种 共识 ，可谓无可争议 了。但是，并未因此解决商法归属认定 问题 。在经济法与 民 （商 ）法 的论 争 中，“取得重 大胜利 ”的 民（商 ）法 学 界理所 当然 地将 商法 纳入 了 民 （商 ）法之 中。在其相互关系上 ，商法作为 民法 的特别法 已经成为我 国民法学界 普遍 的共 识 ，以至 于 民法与 商法 被合称为“民商法 ”。在 学科 上 ，“民商法 ”也作为 一个独立 的学科招收硕士与博士研究生 。应当说，这一结论本身并无 问题，但如 果细究商法之于 民法 的确切地位 ，则在为数众多的观点中，真正承认商法具有独 立或相对独立地位 的就极其寥寥。 与一贯 “热热闹闹”的民法研究相 比，商法研究显得分外的冷清 。而这些有 限的商法学者又绝大多数都是 以诸如公司法、证券法、保险法等商事部 门法为研 究方 向。加入 之后，为适应加快与加强配套法律体系建设的需要 ，我国民 法典制定工作 已经加快 了步伐 ，同等重要甚至更加迫切而与此密切相关 的商法 基础理论体