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　　关键词： 刑法上的占有；占有意思；占有事实 　　内容提要： 刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配，它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。自罗马法以来，就存在着民法与刑法上占有的区别。较之于民法上的占有，刑法占有的客观支配形态更为现实，主观占有意思更具规范成份，占有性质合法与否也不重要，这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。几种特殊情形的占有归属，如存在上下主从关系的占有、共同占有、以及包装物、死者财产、不动产和遗忘物的占有，应依具体的事实支配关系来确定。 　　盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索是转移财产占有关系的犯罪，侵占罪是不转移占有的犯罪，在这些直接领得型犯罪中，都涉及到财产占有概念问题。因此，有必要对刑法中财产占有的含义、与民法中占有的关系、特殊情形下的占有如何认定等，进行仔细的研究。 　　一、刑法上占有概念的学说对立1. 刑法占有的含义在占有概念用语上，各国刑法并不相同，我国台湾刑法称“持有”，德国刑法采用gewahrsam ，以与民法占有（besitz） 相区别，日本刑法虽然称之为“占有”，但学说判例常常使用“所持”或“管领”等字样，我国刑法多数时候称“占有”，有的学者使用“控制”一词。但在占有制度的配置与建构上，大陆法系刑法还是保持了相当程度上的一致性，因此，并不妨碍对占有概念进行比较的和整体的理解。 　　对于什么是刑法中的占有，大陆法系刑法理论存在下述几种理解：〔1〕（ p755） （1） 管有说，认为无论是他人还是自己之物，只要在自己管有中，即属占有。（2） 事实及法律上支配说，认为占有除事实上的支配外，还应包括通过存单、仓单、提单、登记薄等法律手段的支配。（3） 事实上支配说，该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有，一般认为，该种事实上的支配包括买卖赠与等法律行为与使用收益等事实行为两种形态。但在具体理解事实上支配时，又存在着两种不同的观点：一种观点实质与上述事实及法律上支配说无异，只是将借助于存单、仓单、提单、登记薄等法律形式的支配解释为事实上的支配。认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已，而且占有人以所有权名义，享有完全的支配处分权，与事实上支配在法律效果上并无任何差异，为与民法占有中的法律上支配相区别，应当解释为事实上支配。另一种观点则主张纯粹的事实支配，认为依据存单、提单、仓单、登记薄等法律形式的支配不构成刑法上占有，单纯处分为他人保管的储金债权（如存折） 只构成背信罪而不构成侵占罪。（4） 处分可能状态说，认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位，就构成刑法上的占有。（5） 支配说，认为刑法上的占有，着重支配要素的存在，只要对物能够支配，就构成占有。 　　上述诸学说中，管有说不能准确表明刑法占有的实质，且范围过广，不能合理解释辅助占有者不能成为占有人的情形，主张者甚少。处分可能说也未能准确界定刑法占有的范围，如民法中的间接占有人对标的物虽享有处分之地位，但各国刑法普遍将其排除在刑法占有之外，故不可采。支配说则过于宽泛，未能区分法律上支配与事实上支配二者，如兼采二者则范围过宽，如只采事实上支配，则又涉及解释上的问题，与第（3） 说无异，主张者也很少。对现代各国刑法产生重要影响