功能监管强化视角下的民间金融法律治理研究.PDFVIP

2016 年第8 期 75 功能监管强化视角下的民间金融法律治理研究 刘子平1 摘要：民间金融的政策变化与属性争议使如何对其进行法律治理成为难题。我国目前主要 以非法集资法律制度作为对民间金融的法律规制手段。然而非法集资法律制度秉承的金融抑制 政策导向和机构监管逻辑使其存在一定的滞后性；这种滞后性使地方政府产生对其进行选择性 执法的动力，从而在民间金融的规制上与中央政府构成博弈，导致非法集资法律制度规制失灵， 并出现对民间金融的监管空白。只有通过功能监管改革，将所有具有系统性风险的民间金融活 动（无论合法与否）都纳入类型化的金融监管体系之中，才能有效避免监管空白，防止区域性 金融风险的累积。此外，在一个更长的时间内，还应当拓宽金融市场准入，并明确地方金融监 管权，以实现市场均衡和规制均衡，彻底解决我国的民间金融问题。 关键词：民间金融；非法集资；系统性风险；功能监管 一、引言 由于转型时期存在金融抑制 （Mckinnon ，1973；Shaw，1973），我国实践中产生了大量的 2 民间金融对改革开放以后我国民营经济的迅速发展起到 “民间金融”与 “非法集资”现象。 了不可磨灭的积极作用，然而，其同时也导致民间金融风险在某些领域和地区持续累积。进入 21 世纪第二个十年之后，民间金融累积的风险开始在一些地区引发区域性金融危局：2011 年 底，温州最先爆发了集中性的民间金融资金链断裂危机；2012 年，山西神木、内蒙古鄂尔多 斯等地出现了类似的情况；2014 年底2015 年初，全国多个省市纷纷陷入民间金融危机的阴霾 中。2015 年底，一些涉嫌非法集资的互联网金融案件不断爆发，又再次将非法集资拉到了舆 论的风口浪尖。面对愈演愈烈的区域性民间金融危局，如何对其进行法律治理，以避免和化解 民间金融风险、导正严重的市场失灵成为亟待解决的问题。我国现有对民间金融的法律治理方 1 刘子平，法学博士，北京大学法学院。作者感谢匿名审稿人的意见，文责自负。 2 由于民间金融资金链断裂之后通常被执法和司法部门认定为非法集资类案件进行处置，因此，“民间金 融危机”与 “非法集资资金链集中性断裂”等用语常常同时出现在对上述现象的描述中。 功能监管强化视角下的民间金融法律治理研究 总第 期 76 56 式是 “非法集资”法律规制，即对达到一定标准的民间金融活动予以 “非法”的否定性评价， 进而对其课以行政或刑事责任。然而，现实中不断引爆区域性金融风险的民间金融活动的存在 表明，非法集资法律制度无法发挥其应有的效果。非法集资法律规制，特别是非法集资类刑事 犯罪的覆盖范围不可谓不广，惩罚手段不可谓不严厉，为何非法集资行为却屡禁不止？对民间 金融究竟应当以何种方式进行法律治理才能既不阻碍其积极作用的发挥，又避免其可能引发的 金融风险呢？ 现有文献对非法集资法律规制的讨论主要集中于对非法集资类犯罪构成要件和司法实践存 1 并未着力解释其威慑力不足的原因。而对民间金融的法律治理方式的完善，学 在问题的讨论， 者们各持己见、莫衷一是。如高晋康和唐清利 （2012 ）提出，对 “黑色金融”，应当予以禁止， 对应当纳入正规金融进行监管的金融活动应当规定其合法地位，将其合法化；汪丽丽 （2013 ） 认为应当保持民间金融的 “民间性”，采取私人契约治理为主。此外，还有学者提出应在民法 之外制定 “民间金融法”对民间金融进行特别规定。本文认为，上述争议源自于特殊的历史 背景下学界对民间金融自身的属性、以及民间金融与非法集资的关系长期以来未曾明确界定 2 与厘清；并且，在功能监管模式 （functional regulation ） 逐渐取代机构监管模式 （institutional 3 成为主流金融监管模式的今天，包括非法集资法