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张红 论基本权利作为法律行为无效的判断标准 编辑/作者：张红 上传时间：2010-06-07 03:41:20 访问量： 73 　 [摘　要]宪 法基本权利确立了一套客观价值秩序，既适用于国家与人民，也拘束私法关系，是法律行为效力的判断标准之一。由于宪法时下还不能作为判断法律行为无效的直接 依据，应当将侵害基本权利的法律行为无效事由认定为违背公序良俗。违反法律与违背公序良俗都是法律行为无效的判断事由，基本权利透过公序良俗即可单独否定 法律行为效力。最高法院1988年“工伤概不负责”案的《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗，以此否定法律行为效力，在方法上欠为妥当，应予检 讨。 [关键词]基本权利；基本权利第三人效力；效力性强制规定；公序良俗 一、引论 （一）问题提出 宪法基本权利对私人行为的影响体现在合法行为（法律行为）和不法行为（侵权行为）两大领域中。前者表现为基本权利作为法律行为无效的判断标准，后者表现为 基本权利作为判断行为是否构成侵权的标准。本文研究对象为前者，即基本权利规范应遵循何种方法，透过何种民法规范以否定侵害基本权利的法律行为的效力。对 此，最高法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》(1988年10月14日）一度被视为我国判定法律行为因侵害基本权利而无效 的依据。本文将对该《批复》进行检讨。 该《批复》针对的是张连起等诉张学珍损害赔偿案[1]。本案中，雇工因工伤死亡，死者亲属要求雇主支付死亡赔偿金，雇主以招工登记表中约定“工伤概不负 责”为由抗辩。如该抗辩有效，则显失公平正义，但查民法通则及当时其他法律，未有明文否定“工伤概不负责”之类免责条款的规定，故本案裁判依据出现法律漏 洞。为填补此法律漏洞，该《批复》认为：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都 不得任意侵犯。‘工伤概不负责’规定是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，因而无效。” 《批复》引据宪法劳动权（宪法第42条），认定作为法律行为的“工伤概不负责”既违反宪法、法律又违背社会主义公德因而无效，依据在于民法通则第58条第 1款第五项规定：“民事行为违反法律或者社会公共利益的无效。”本项规定及后来的合同法第52条第四、五项确立了“法律行为”[2]无效的两项事由：违法 与“背俗”，[3]但从《批复》措辞中无法看出这一点：到底是“违法（违宪＋违反法律）”或“背俗”择一即可否定法律行为效力，还是“违法（违宪＋违反法 律）”和“背俗”才能否定法律行为效力？[4]一个“或”和一个“也”字造就了这个疑问。从体系解释的角度，本文主张二元论，《批复》所确立的规范模式可 转换成公式：“法律行为违宪＝法律行为违法＝法律行为无效”或“法律行为违宪＝法律行为背俗＝法律行为无效”。之所以可以认定该法律行为背俗是因违宪，因 为上引《批复》第一句指明了无论是第二句中的“违宪违法”还是“背俗”，皆是因违反了宪法所规定的劳动权。因此，《批复》实际上确立了法律行为侵害基本权 利既属违法无效，也属背俗无效，择一即可否定其效力的规范模式。因此，实践中如果法官既作违法又作背俗的双重论证，无疑是画蛇添足，充其量只能起到加强语 气的作用。 民法通则第58条的规定包括单方、双方与多方法律行为，1988年《批复》虽系针对双方法律行为违反宪法无效，但根据相同事实同等对待的基本法理，应可类 推适用至所有法律行为，如单方法律行为（遗嘱、赠与等）或多方法律行为（合伙、设立中的公司发起人之间的协议等）侵害基本权利也应无效。而根据《合同法司 法解释（一）》（法释[1999] 19号）第4条规定，合同法第52条第4款中的法律是指全国人大及其常委会制定的法律。又根据宪法文本，宪法与法律从来都是不同的法律渊源，不能等同视 之，如《立法法》也不规定宪法的立、改、废问题。[5]故既然此处已指明合同法第52条中的法律是指全国人大及其常委会制定的法律，当然就不是指由全国人 大修改的、[6]作为国家根本法的宪法。[7]同理，《合同法司法解释（一）》虽只确认了在双方法律行为领域，宪法不能再作为法律行为因违法无效的判断依 据，实际上可以类推适用至全部法律行为，因此该司法解释是对1988年《批复》的修正，即不得将宪法作为判断法律行为无效的直接依据，所以目前只剩下“法 律行为违宪＝法律行为背俗＝法律行为无效”的规范模式。如果上述推论成立，如法律行为侵害了基本权利则只能是采这一规范模式，那么，这一推论是否成立？ 为了将该推论具体化，特举《合同法司法解释（一）》实施后的一个判决予以说明。本案第一被告（法人）向第三被告（国家机关）包得某段公路的修筑后，第一被 告将该工程转包给