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国有企业境外投资监管应充分发挥中国律师作用 北京德和衡律师事务所? 蒋琪??? 山东德衡律师事务所? 贾国栋 　企业“走出去”进行境外投资，是企业实现全球化的重要方式，有助于企业在更大的范围和更广的领域合理配置资源。在我国，国有企业在境外投资中充当了先行者和主力军的角色，特别是在能源领域的国际拓展中，更是国有企业和资本占据了主导地位，随着全球化进程的推进，国有企业的境外投资活动将日趋频繁，越来越多的巨额国资走出国门，这势必对国资监管部门的监管能力和手段提出新的考验和要求。 ???　 一、境外国有资产流失的现状分析 ??? 　我国境外国有资产流失相当严重，据初步估算，我国目前约有半数以上的境外企业处于非盈利或亏损状态，更为严重是，我国相关部门目前还缺乏对境外国有资产存量数据的有效把握，由于一些企业的境外投资行为本来就是为规避中国政府的外汇管制或其他限制，加之原先国有企业体制管理上的混乱，这就形成了一些境外投资行为根本未向国内管理部门或上级主管机关申报或登记的情况，长期游离于国资监管之外。从境外国有流失的方式上看，我国境外国有资产的流失通常表现为以下几种方式： ???　 1、企业境外投资过程中，由于企业管理决策人员对境外投资项目没有进行严格的科学论证和风险分析，也没有相应的措施保障，导致决策失误，投资失败，最终造成国有资产流失。 ???　 2、驻外企业管理者素质及水平底下，日常经营不善，或者对所在国政治、经济方面的环境缺少应急能力或风险管理能力，导致企业经营失败，国有资产亏损、流失。 ???　 3、驻外企业经营管理人员违法、违规经营，比如，违规从事期货、期权、外汇等高风险金融衍生品业务，或者未经批准擅自越权进行对外担保、抵押，甚至在所在国从事违法经营活动，触犯了所在国的法律，最终导致国有资产流失。 ??? 　4、企业内部高级管理人员通过贪污、受贿、非法交易等手段，或以家人、亲友私人名义注册离岸公司等方式，内外勾结隐匿、侵占、转移、挪用、私分国有资产，恶意造成国有资产流失。 ??? 　总结以上境外国有资产流失的具体表现形式，我们不难看出，境外国有资产的流失，从根源上讲主要有三个方面的原因，一是投资决策失误，致使投资项目亏损；二是境外公司治理结构及管理体制不完善，无法从体制上有效防范内部人控制、管理水平低下、违规操作；三是企业内部高管恶意贪污侵占等导致国有资产流失的行为。面对境外国有资产流失的现状，我们不得不呼吁，在鼓励企业“走出去”的同时，也要关注境外国有资产的保护问题，应采取措施，建立和完善相关制度，引导和支持中国律师积极“跟出去”，从而切实加强境外国有资产的保护。 ??? 　二、我国对境外国有资产监管的法律体制 ???　 我国对国有资产实行分级管理制度，即中央和地方各级国资委分别代表国家行使出资人职责，与此相适用，我国对境外国有资产监管的法规或者规范性文件主要包含三个层面，第一个层面是《企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》，不仅适用于企业境内国有资产的监管，也适用于企业境外国有资产的监管；第二个层面是国务院国资委、财政部以及原国有资产管理局先后出台的一系列国有资产监管的部门规章或规范性文件，这些部门规章或规范性，有些是普遍适用于境内、外国有资产管理的，有些则是专门针对境外国有资产管理而制定的文件，比如《境外国有资产管理暂行办法》、《境外国有资产产权登记管理暂行办法》等；第三个层面是地方各级人民政府或者国有资产监督管理机构针对地方国有资产监管的特点而制定的普遍或专门适用于境外国有资产监管的规章或规范性文件，地方人民政府或者国有资产监督管理机构制定的规章或文件对其监管范围内的国有资产具有直接约束力。以上三个层面文件构成了我国对境外国有资产监管的法规体系。本文将在总结以上相关法规文件的基础上，重点阐述以下几项与境外投资密切相关的国有资产监管制度。 ???　 1、境外投资管理制度 ??? 　我国对企业境外投资主要进行四个方面的管理：一是发展改革部门的境外投资核准管理，二是商务部门的涉外管理，三是外汇部门的外汇管理，四是国资部门的国资管理，本文重点讲述国资部门对境外投资的国资管理制度。从各级国资委有关投资管理的文件来看，我国各级国有资产监督管理机构在对境外投资进行管理和控制时，通常采用以下管理制度或者措施： ???　 （1）年度投资计划或投资预算的管理，各级国资委多数都要求其监管范围内的企业编制年度投资计划或者年度投资预算报告，在规定时间内向其报送，年度投资计划应包括总投资规模、资金来源、主业与非主业投资规模、主要投资项目的情况等，监管部门以此来掌握企业投资的动态及发展趋势。 ??? 　（2）投资项目的核准或者备案管理，即要求企业对具体投资项目按照不同的划分标准向国资委申请核准或者备案，例如《中央企