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婚姻家庭法的定位amp;quot;独立amp;quot;抑或amp;quot;回归amp;quot;——与巫若枝博士商榷.pdf
2010年第5期 学 术 论 坛 NO.5,2010
(总第232期) ACADEMICFORUM NO.232)
(Cumulatively
更昏更因家庭法 的定位:“独立”抑或“回归
——与巫若枝博士商榷
雷春红
[摘要】婚姻家庭关系的伦理性并不意味着婚姻家庭法不是私法、权利法,婚姻家庭关系法律调整
方法的特殊性,不改变家事纠纷是民事纠纷的性质。独立部门法的定位不能实现婚姻家庭法研究和立法
的基本目标。今后婚姻家庭法归位民法的研究,应着重于婚姻家庭法与民法总则、其他民事法律的关系,
以消除对“回归论”意图在婚姻家庭法领域推进私法自治的“误解”。
[关键词]婚姻家庭法;定位;回归民法
[作者简介】雷眷红,浙江工业大学讲师,厦门大学民商法学博士研究生,浙江杭州310024
[中图分类号】D920.0[文献标识码]A
目前我国法学界普遍认为,婚姻家庭法是民法 点。就论文类而言,杨大文教授的《新婚姻家庭法
的组成部分。但巫若枝博士在2009年第4期《法的立法模式和体系结构》主张目前我国宜选择独
制与社会发展》发表文章《三十年来中国婚姻法 立法典式的婚姻家庭法…。刘凯湘教授的《界定
“回归民法”的反思》(以下简称“巫文”),主张婚 婚姻家庭关系的实质是修改和理解(婚姻法)的前
姻家庭法是独立的法律部门。笔者认为,巫文提出 提》认为,婚姻关系当事人所负担的道德义务和社
的诸多观点和见解值得商榷。 会责任的特点不改变其私法属性∞】。耿明的《婚
姻家庭法在我国法律体系中的地位》提出在未来
一、“回归论立论前提与逻辑推论的澄清 民法典中单列“婚姻家庭篇”或“亲属篇”。就教材
类而言,目前,国内各类婚姻家庭法(亲属法)教材
(一)“回归论”立论前提的澄清 主张,婚姻家庭法属于民法的重要组成部分,但具
1.“回归论”的主要观点。巫文将“回归论”的 有相对独立性。研讨类,梁慧星教授主编的《中国
立论前提概括为:市场经济条件下,婚姻家庭关系 民法典草案建议稿附理由》指出,家庭的经济职能
的本质属性由伦理关系转变为契约关系,应还婚姻 日益增强,家庭生活与经济生活无关的旧理论最终
法“私”的面目,“回归民法”。然而,笔者查阅巫文 被抛弃,亲属法应属于民法的组成部分∞】(川。《婚
列举的“回归论”文献资料娜,未见此立论前提的 姻法修改论争》的主题是:法律与道德;离婚理由;
“迹象”。笔者还查阅了巫文未列举的“回归论”文 离婚损害赔偿等,并未涉及婚姻家庭法的定位问
献资料,也不见有学者提出上述观点。 题…。
(1)巫文列举的“回归论”文献资料的主要观 (2)巫文未列举的“回归论”文献资料及主要
[基金项目】国家社科基金项目“中国婚姻家庭法的传统与现代化研究”(09BFX039)的阶段性研究成果
①参见李银河、马忆南主编:《婚姻法修改论争,光明日报出版社,1999年版;杨大文:薪婚姻家庭法的立法模式和体系结构,载《法
版;巫昌祯主编:‘婚姻家庭法新论一比较研究与展望,中国政法大学出版社,2002年版;杨大文主编:婚姻家庭法学),复旦大学出版社。
2002年版;陈小君主编:婚姻家庭法学,中国检察出版社,1995年版;马忆南:婚姻家庭法新沦,北京大学出版社,2002年版;等等。
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观点。巫文提出,除了其本人的博士论文外,唯一 婚姻家庭关系金钱化的因素不在于把婚姻家庭法
以婚姻法定位为讨论对象的论文是耿明的《婚姻 列人民法体系内,而在于社会的政治、经济、道德等
家庭法在我国法律体系中
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