婚姻家庭法的定位quot;独立quot;抑或quot;回归quot;——与巫若枝博士商榷.pdfVIP

2010年第5期 学 术 论 坛 NO．5，2010 (总第232期) ACADEMICFORUM NO．232) (Cumulatively 更昏更因家庭法 的定位：“独立”抑或“回归 ——与巫若枝博士商榷 雷春红 [摘要】婚姻家庭关系的伦理性并不意味着婚姻家庭法不是私法、权利法，婚姻家庭关系法律调整 方法的特殊性，不改变家事纠纷是民事纠纷的性质。独立部门法的定位不能实现婚姻家庭法研究和立法 的基本目标。今后婚姻家庭法归位民法的研究，应着重于婚姻家庭法与民法总则、其他民事法律的关系， 以消除对“回归论”意图在婚姻家庭法领域推进私法自治的“误解”。 [关键词]婚姻家庭法；定位；回归民法 [作者简介】雷眷红，浙江工业大学讲师，厦门大学民商法学博士研究生，浙江杭州310024 [中图分类号】D920．0[文献标识码]A 目前我国法学界普遍认为，婚姻家庭法是民法 点。就论文类而言，杨大文教授的《新婚姻家庭法 的组成部分。但巫若枝博士在2009年第4期《法的立法模式和体系结构》主张目前我国宜选择独 制与社会发展》发表文章《三十年来中国婚姻法 立法典式的婚姻家庭法…。刘凯湘教授的《界定 “回归民法”的反思》(以下简称“巫文”)，主张婚 婚姻家庭关系的实质是修改和理解(婚姻法)的前 姻家庭法是独立的法律部门。笔者认为，巫文提出 提》认为，婚姻关系当事人所负担的道德义务和社 的诸多观点和见解值得商榷。 会责任的特点不改变其私法属性∞】。耿明的《婚 姻家庭法在我国法律体系中的地位》提出在未来 一、“回归论立论前提与逻辑推论的澄清 民法典中单列“婚姻家庭篇”或“亲属篇”。就教材 类而言，目前，国内各类婚姻家庭法(亲属法)教材 (一)“回归论”立论前提的澄清 主张，婚姻家庭法属于民法的重要组成部分，但具 1．“回归论”的主要观点。巫文将“回归论”的 有相对独立性。研讨类，梁慧星教授主编的《中国 立论前提概括为：市场经济条件下，婚姻家庭关系 民法典草案建议稿附理由》指出，家庭的经济职能 的本质属性由伦理关系转变为契约关系，应还婚姻 日益增强，家庭生活与经济生活无关的旧理论最终 法“私”的面目，“回归民法”。然而，笔者查阅巫文 被抛弃，亲属法应属于民法的组成部分∞】(川。《婚 列举的“回归论”文献资料娜，未见此立论前提的 姻法修改论争》的主题是：法律与道德；离婚理由； “迹象”。笔者还查阅了巫文未列举的“回归论”文 离婚损害赔偿等，并未涉及婚姻家庭法的定位问 献资料，也不见有学者提出上述观点。 题…。 (1)巫文列举的“回归论”文献资料的主要观 (2)巫文未列举的“回归论”文献资料及主要 [基金项目】国家社科基金项目“中国婚姻家庭法的传统与现代化研究”(09BFX039)的阶段性研究成果 ①参见李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争，光明日报出版社，1999年版；杨大文：薪婚姻家庭法的立法模式和体系结构，载《法 版；巫昌祯主编：‘婚姻家庭法新论一比较研究与展望，中国政法大学出版社，2002年版；杨大文主编：婚姻家庭法学)，复旦大学出版社。 2002年版；陈小君主编：婚姻家庭法学，中国检察出版社，1995年版；马忆南：婚姻家庭法新沦，北京大学出版社，2002年版；等等。 142 观点。巫文提出，除了其本人的博士论文外，唯一 婚姻家庭关系金钱化的因素不在于把婚姻家庭法 以婚姻法定位为讨论对象的论文是耿明的《婚姻 列人民法体系内，而在于社会的政治、经济、道德等 家庭法在我国法律体系中