生育权纠纷的司法求解与方法面对——兼与张其山博士商榷.pdfVIP

200 生育权纠纷的司法求解与方法面对 ——兼与张其山博士商榷 谢慧’ 摘要《生育权纠纷的利益衡量》一文有三点失误：表层之误，其对各方利益的分析 并不透彻；中层之误，其利益衡量存在滥用之嫌；深层之误，其作为解决生育权方法的利益 衡量本身并不具备方法论的资格。利益衡量只能作为一种思考方式在法官思维中生存，解 决生育权纠纷的方法只能求助于司法中的解释与论证。 关键词生育权纠纷利益衡量法律解释司法论证 生育权并非是在眼下“权利话语”中突起的一支异军，早在法国大革命时生育权已随 人权会议的《德黑兰宣言》中开始正式进入文本。 不过在我国，生育权则是在进入“走向权利的时代”之后被关注的，并且对其规定也仅 散见于宪法、《婚姻法》、《人口与计划生育法》、《妇女权益保障法》等少数法律的只言片语 间。简陋的立法难以应付当下诸如单身生育、死刑犯生育以及男性生育等复杂且层出不穷 的纠纷和问题，面对此贫困立法与繁杂现象，张其山博士在《生育权纠纷的利益衡量》(以 下简称《衡量》)一文中提出，“在缺乏足够细致的法律规定，或者规范本身尚缺乏合理性论 证时，利益衡量的方法论意义便突显出来”(3】。作者努力列举了一个生育权纠纷中的利益 主体清单，并通过对清单上利益主体在特别问题中排序的方式，力图构造一个解决生育权 纠纷的基础o[4]然而我认为，对利益主体预先比较本身就与个案中的利益衡量理论相悖， ·谢慧。山东单县人，山东大学法学院博士研究生，中共山东省委党校政法部讲师，研究方向为法律方法论、 民法理论。 [1)参见樊林：生育权探析》，载《法学)2000年第9期。 [2)在英美国家判例中，法官以判决的方式从不同角度对此确认，如美国1942年“斯金那诉俄克拉荷马”案 vOklahome)中，斯通大法官利用“自由”的广义概念，针对俄克拉荷马州的一项法案(此法案容忍对判处 (Skinner of 三次盗窃罪的人进行绝育)，认为强制绝育是“对人类自由的侵犯(Invasionpersonallib．)”。“它剥夺了个人的 权利，而这以全力是种族不灭的基础——生育后代的权利”。这一案件后来被视为确认生育权利的里程碑。参见 何勤华、戴永盛：《民商法新论，复旦大学出版社1999年版，第66页。 (3]张其山：《生育权纠纷的利益衡量》，载《法律方法》(第8卷)，山东人民出版社2009年版。第148页。 [4)参见该文摘要：“首先要理清生育权纠纷存在什么样的利益主体，然后具体分析国家利益与生育权之 间、生育权与拒绝生育权之间以及子女的利益与生育权之间的冲突，并以此为基础解决由此产生的死刑犯、单身 生育者的生育权的保护等一些列的实践难题。” 生育权纠纷的司法求解与方法面对 201 因此这种设计难谓之科学。说到底，这个清单于司法判决的实际运作是没有太大意义的。 因为很多情况下我们发现事实并非如此。尽管作者也在文中最后指出“以上分析只是我 们试图用利益衡量的方法来解决生育权纠纷，它并不必然地指明在某一具体的案件中的裁 判结果”，(5]但是如果例外总是大于一般，那么这个清单存在的必要性便大为可疑。 一、质疑利益清单 《衡量》一文作者将生育权利益主体列举如下：国家、社会团体、生育权利主体和未来 的子女，并在厘清利益主体的同时，尽可能地给出在某种具体情况下各个利益主体之间一 般性的评判标准，这实际上在某种程度上是将利益衡量方法这项“极其微妙和困难的判断 与评估工作”进行简约化，因此作者的评判标准也难免失之缜密与严谨。 (一)单身生育：国家利益是什么? 《衡量》作者指出：“在是否允许单身女性实现生育权的问题上，始终存在这样一个巨 大的国家利益，即必须维护现有的以婚姻家庭为中心的生育制度，允许单身女性实现生育 权，就意味着对这一制度的破坏。”[6] 这一看法尽管不无道理，但同时亦明显地将一个常识当做问题来考虑。因为自权利开 始被法律关照以降，国家利益就一直是高悬于任何法定权利之上的“达摩克里斯”之剑。 及至后世有学者以分析手法解读权利的构成，无论是“外部理论”还是“内部理论”，[7]国 家利