私营部门内贿赂及我国《刑法》相关规定比较探究.doc

私营部门内贿赂及我国《刑法》相关规定比较探究【摘要】“私营部门内的贿赂”源自《联合国反腐败公约》，我国《刑法》中的有关规定与之相比仍有一定的差距。两者在受贿主体、行贿方式、贿赂的范围以及贿赂的对价方面均存在差异。 【关键词】私营部；非国家工作人员；贿赂；差异 我国加入《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）已近七年，与《公约》接轨，对我国《刑法》进行修改是我们应尽的国际义务。”私营部门内的贿赂”即源自《公约》第21条，它与我国《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪和第164条规定的对非国家工作人员行贿罪较为类似，但又不尽相同。然而，上述两条已是我国《刑法》较早前的修改成果，考虑到刑事立法的稳定性，近年再难会有修改。笔者认为，这一修改与《公约》的规定仍有一定的差距，可以视为接轨过程中的过渡性成果。 一、差异 （一）受贿主体不同 《公约》规定的受贿主体为”以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人”，而我国《刑法》则规定受贿主体为”公司、企业或者其他单位工作人员”。显然，我国《刑法》规定的”公司、企业或者其他单位”和《公约》所谓”私营部门实体”的含义是不完全相同的。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定，我国《刑法》中的单位应该既包括私营单位，也包括国有、集体性质的单位，因而，规定”或者其他单位”，会使商业受贿犯罪的主体所属实体的范围扩大到私营单位以外，也就是说，在我国，商业受贿可以由某些国有、集体性质单位的中的工作人员构成，如公立高校、公立医院、协会等实体的有关工作人员，并不限于”私营部门实体”中的工作人员。另一方面，根据上述解释第1条的规定，我国单位犯罪的主体必须具备法人资格，因此，我国《刑法》规定的”公司、企业或者其他单位”是不包括不具备法人资格的实体的，而《公约》规定的”私营部门实体”却并没有这样的限制，可以涵盖个人独资企业和合伙企业等实体。 （二）行贿方式不同 《公约》规定行贿的方式为”直接或间接……许诺给予、提议给予或者实际给予”，而我国《刑法》则仅仅规定”给予”。那么，我国《刑法》规定的”给予”是否可以涵盖《公约》规定的这些方式呢？首先，关于直接和间接，美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范法》第2条规定：”直接或间接一词包括通过第三方实施的贿赂，不管他们是否是立法国的国民或惯常居民或在该国居住的法人。应当注意的是，根据《公约》第11条第c项循序渐进，缔约国同意考虑在立法中将任何人自己或通过第三人或作为中间人，企图从公共机构获取某种决定，使其自身或他人非法获取任何利益或所得的任何行为或过失，不管这一作为或不作为是否损害国家财产确立为犯罪。”可以明确的是，《公约》规定贿赂给予的第一对象可以是除私营部门内部的工作人员以外的任何第三人，而我国《刑法》只是规定给予对象为公司、企业或者其他单位的工作人员，并未明文规定通过第三人给予贿赂是否也构成对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。 （三）贿赂范围不同 《公约》规定贿赂的范围是”不正当好处”，而我国《刑法》仅规定为财物。所谓”好处”，各国通常认为，其不仅限于财物，还应包括金钱及物品以及可以直接用货币计算的财产性利益和非财产性利益。具体包括所有可以直接用货币计算的财物，如设立债权、免除债务、免费提供食宿旅游及免费提供劳务等；甚至于凡是能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益，均可以成为贿赂的范围。很显然，我国《刑法》规定的贿赂范围仍过于狭窄，犯罪人可以通过改变贿赂的形式来规避刑事制裁。此外，《公约》对于贿赂的性质有所限制，规定为”不正当”，而我国《刑法》对此并无限制。笔者认为，”正当”与否的判断应该以”一般善意第三人”为标准，由法官在个案中进行自由裁量。一般来讲，凡是称得上”贿赂”的，都是”不正当”的，”不正当”是贿赂的应有之意。 （四）贿赂的对价不同 《公约》对受贿人行为性质的描述是：”以作为其违背职责作为或者不作为的条件”，即将受贿人违背职责作为或者不作为作为贿赂的对价，而我国《刑法》则将公司、企业或者其他单位人员受贿罪贿赂的对价规定为”为他人谋取利益”，将对公司、企业或者其他单位人员行贿罪贿赂的对价规定为”为谋取不正当利益”。应该说，违背职责的作为或者不作为必然会导致行贿人得到利益，但得到的利益却可能是正当的，也可能是不正当的。 二、分析 （一）受贿主体 《公约》规定的受贿主体与我国《刑法》不同。那么，我们是否可以将《公约》中的”私营部门（private sector）”一词直接引入呢？关于受贿主体的问题，笔者认为，无论是公职贿赂还是商业贿赂，其本质都在于”权钱交易”，因而，我们应该将目光集中在受贿者的”权”上，即受贿