外国立法中关于合同准据法的选择对我国的启示.pdfVIP

2008年第15期 NO．15，2008 (总第91期) 现代企业文化 MODERN ENTERRIS CUU RE (CumulativetyNO．91) 外国立法中关于合同准据法的选择对我国的启示 高海天 (吉林大学法学院，吉林长春130012) 【摘要】随着国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩 《美国第二次冲突法重述》第 1 89到197条，分别对转让土地权益 大，大多数国家在合同准据法的选择上采取了意思自治原则和最 合同、出卖动产权益的合同、担保合同等9种情形进行了规定。 密切联系原则相结合的做法，同时有些国家针对特殊合同做出了 三、我国涉外合同中合同准据法的选择 特别的规定。这些做法对于我国立法中合同准据法的选择产生了 (一)现阶段我国关于涉外合同准据法选择的立法概况 一 定的启示作用。 最高人民法院关于贯彻执行 《中华人民共和国民法通则》若 【关键词】意思自治原则；最密切联系原则；我国的立法选择 干问题的意见(试行)第178条规定：“凡民事关系的一方或者双 方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在 一 、 外国立法中关于意思自治原则的规定 外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事 1986年《德国民法施行法》第20条2款规定：“当事人可随 实发生在外国的，均称为涉外民事关系”；《中华人民共和国涉外 时商定契约应适用的其他法律，以代替根据以前的法律选择或根 经济合同法》第5条和第6条、最高人民法院关于适用《涉外经济 据本法的其他规定确定的对它曾适用的法律”；又如1980年欧洲 合同法》若干问题的解答第二条、《中华人民共和国合同法》第 经济共同体《合同义务法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)中 126条中可以看出我国采用了意思自治原则和最密切联系原则 第3条2款的规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所 结合的方法确定争议发生时适用的法律。 适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依 (二)针对我国现实立法的看法 本公约其他规定的结果”【1]。 总的来看我国同大多数国家相同，在涉外合同领域采取了意 我们可以概括出世界各国对意思自治限制的主要条件有：当 思自治原则和最密切联系原则相结合的方式，同时也在最密切联 事人选择的法律不得违反法院地国的公共秩序和强制性法律【2】； 系原则适用中归定了数种特殊合同准据法的选择方式，一定程度 当事人选择法律必须是善意和合法的，不得有规避法律或合谋欺 限制了法官自由裁量权的行使。在最高人民法院关于适用《涉外 诈的意图；当事人选择法律只限于国际性合同，纯国内合同不得 经济合同法》若干问题的解答第2条第8．9款归定了我国可以参 由当事人选择应适用的法律 。 照相应的国际条约和国际习惯来处理涉外合同问题。以上表明我 二、最密切联系原则的适用 国在立法中确有一定的先进性，但是仔细看来，却是有很多需要 现今，大多数国家均在立法中对最密切联系原则予以明确地 改善的地方： 规定。如《瑞士联邦国际私法》第117条第1款规定：“合同当事人 1．对于我国不承认当事人的选择法律的默示意思。最高人 未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家 民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第2 的法律”、《美国第二次冲突法重述》第6条和第188条、1986年 款规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”。可以 《德国民法施行法》第28条第1款中均作出了规定。 看出我国对默示意思是持完全否定的态度，这是与世界发展的普 本文对最密切联系原则主要进行了两种划分：