论法官解释兼论瑕疵刑法规范的适用.pdfVIP

中国刑法学年会文集 论法官解释 ——兼论“瑕疵刑法规范的适用 汪明亮· 顾舻 一、问题的由来 “瑕疵”，原指玉上面的斑点，喻指缺点。“瑕疵”刑法规范，即存在缺 点的刑法规范。 罪刑法定已成为现代刑法发展的刚性原则，罪刑法定原则要求罪之法定、 刑之法定，这种法定性体现在刑法规范的明确性之中。明确性是罪刑法定原则 对立法活动的基本要求。因为，“不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危 险，而且由于它根据特别的、主观的基础，伴随着司法上任意的差别对待和应 用法令或含混的基本政策的危险。”①然而，由于立法技术、立法水平等多种 原因，现代实行成文法的国家，其刑法规范并不能完全体现罪刑法定要求， 一些不确定性条款依旧存在。国外成文法国家如此，我国也不例外。我们把 这种不能完全体现罪刑法定原则要求的、不确定性的条款称之为“瑕疵”刑 法规范，即指与罪刑法定原则要求不完全相符的、不确定的刑法规范。 “瑕疵”刑法规范的存在主要原因有二：第一，刑法的功利价值使然。 在专制社会，刑法的价值在于其功利性②。罪刑无须法定，奉行罪刑擅断主 义，也即“不以明文预先规定犯罪与刑罚，以如何的行为为犯罪，对之应当 科处如何的刑罚，国家的首长或代表它的法官任意加以确定的主义”③。随着 人类社会的发展，刑法作为社会的产物，其价值内涵也随着社会变化而演 进。④现代刑法在追求功利价值的同时，更强调了对公正价值⑤的追求。罪刑 睾复旦大学法学院讲师。 ■●苏州大学法学院讲师。 ①[美]卡尔威因等著，徐卫东译：《美国宪法释义》，华夏出版社1989年版，第231页。 ②这里的功利性，是指出于威慑与镇压犯罪分子，维护统治需要。在此背景下，刑法犹如“刀 把子”，是专制的工具。 ③[日]牧野英一语。转引自马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载《中外法学》1997年第2 期。 ④陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第45页。 ⑤这里的公正性，是指出于对人权的保障(特别是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障)。在此 背景下，刑法就好像是“人权宪章”，是限制国家刑罚权，实现刑事法治的重要保证。 论法官解释 法定原则的确立，正是刑法公正价值的必然要求。然而，罪刑法定原则的理 想化成分远远超过现实的可能。现实生活中，罪刑法定原则不可能完全实现 其追求的公正价值，不可能完全实现对国家刑罚权的制约。因为“权力(刑 罚权)的发动永远优先于权利的保障，也就是说，刑法一经设置这个事实， 本身就表明刑罚权的发动优于刑罚权的制约，或者换句话说，罪刑法定的力 量是比不过刑法的设置的。其原因就在于：刑法是国家意志的一种集中反映， 而国家意志在本质上是功利性的，这样，国家就必然以维护社会秩序为首要 任务”①。于是，在刑法中设定一些基于功利性考虑的条款(如概括性条款等 “瑕疵”刑法规范)，也就不可避免了。第二，认识的局限性使然。从认识论 考虑，人类知识的获得，“向来有两个不同的理论争执。一个是理性主义， 一个是经验主义。”②理性主义认为，仅用理性的力量，人们就能发现一个理 想的法律体系，很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和 原则，并将它们全部纳入一部法典之中。③然而，刑法规范存在着理性和经 验的根本冲突。理性的部分可以由立法作出明确规定，而经验部分只能在刑 法适用过程中由法官进行解释。通过理性认识，一些被公众所认知的概念、 范畴，如行为、结果、故意、过失、预备、中止等，可以明确地在刑法规范 中体现。但同时，这些范畴、定义背后又存在着不明确的因素，需要刑法适 用过程中由法官根据经验知识去认识。例如，立法可以对过失概念予以明确， 但实践中不同过失案件的内容又各不相同，具有个性，不能被普遍性的概念 所涵括。“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错 综复杂情形作详尽的规定。”④所以，不论怎样都不可能设想有一种能够预先 验证和决断每一具体案件的法律机制。这种滴水不漏、计算机般的法律机制 是不可能设计出来的。假如能够找出这样的机制，实际上就可以用计算机来 取代法官的作用了。⑤即使严谨的立法者能够想到所有的偶然情况，他也不 可能准确、全面地将其表达出来。这种知识在本质上的不可表述性限制了我 们为未来提供明晰的