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　　议纠纷解决之合意性体制 --绪论 一、选题的背景、意义和创新点 在人类社会发展的进程中，纠纷的解决是一个极具挑战性而且恒久弥新的话题，时至今日，纠纷的解决不仅是一种消除社会矛盾和冲突的手段，而且也是一种具有政治属性的社会治理方法。自从法律制度出现以来，形形色色的审判方式成为解决纠纷的主要手段，从神明裁判到宗教法庭再到现代诉讼制度，纠纷的解决过程常常依循着法律程序的约制，法律不仅宣示着某种神圣的权威，而且提供了精心设计的规范，人们一度相信这种权威和规范能够为他们带来公正和正义。、然而，随着生产方式的变化和社会政制的发展，特别是现代科技水平的飞速进步，社会关系也呈现出某些新的特点，各种新型的矛盾和纠纷不断涌现，传统的纠纷解决制度和方法受到了前所未有的挑战。正如德国学者朱克曼所言：“民事司法制度不能满足社会的需求已经成为一个普遍现象。这一现象似乎超越了国家和文化的疆界，出现在许多不同的国度——无论是普通法国家还是大陆法国家。......毫不夸张地说，许多国家的民事司法制度都在经受着某种危机。” 可以说，在当今世界，围绕着社会矛盾和纠纷的解决，一场具有革命性意义的嬗变正在进行，它所带来的不仅是人们思想观念的变化，而且是制度性的深刻变革。在西方国家，“替代性纠纷解决机制”（ADR)②的构建已经成为一种普遍现象，“和解”、“调解”、“仲裁”、“诉讼”这些传统的纠纷解决机制相互之间壁鱼森严的界限正在以不同的方式逐渐瓦解，取而代之的是各种传统机制的有机结合和相互促进。ADR制度最初用于美国劳动争议的解决，至20世纪70年代，ADR方式在美国全面铺开，其具体形式已不限于调解，而是包括了谈判、仲裁等，并且受到法院的推崇，直至1998年美国制定了《联邦替代性纠纷解决法》（The Federal Alternative Dispute Resolution Act of 1998，汉译又称《ADR 法》），鼓励联邦地区法院推行ADR方式解决纠纷。ADR发展到今天，已经成为主要包括谈判、调解、仲裁及其派生形式在内的纠纷解决方法体系，而且，其影响所及，使许多西方国家纷纷效仿，并使其成为司法改革的重要内容。 ……… 二、国内外相关课题的研究现状 如前文所述，在有关纠纷解决机制的研究中，学者们关注较多的是形式意义上的运作性机制，即和解机制、调解机制、仲裁机制和诉讼机制。在实质意义上的机制方面，裁判性机制由于诉讼机制理论的相对成熟与制度的相对完善，其体系化的建构工作可以说已经基本完成；对于合意性机制而言，虽然众多的学者在有意或无意之间有所问津，但由于关注点的局限，其理论的触角还未能充分展开和深入，一个完整的合意性机制的理论体系还远未形成。具体而言，我们可以从和解机制、调解机制、仲裁机制和诉讼机制中或多或少地看到合意性机制的倩影，但它基本上只是以一种附属物的性质而存在，还没有形成一个完整的、能够充分展示其自身价值的领地。然而，随着全球性的司法改革运动的兴起和推进，传统的裁判性机制正在受到来自实践领域的频频挑战，合意性机制作为一种替代性的新型纠纷解决机制，正在不断扩大自己的领地，并由此引起了纠纷解决机制思想领域和制度领域的革命性嬗变。 ………… 第一章纠纷解决机制概述 一、纠纷与纠纷解决 纠纷（dispute)是人类社会的一种常见现象，可以说，只要是在有人类聚集的地方，就必然会有纠纷发生，它就像疾病与机体的关系，是人类社会无法摆脱的一种共生之物。数千年来，在人类社会的治理进程中，纠纷的解决始终是一项庞大而持续的社会工程。时至今日，关于纠纷与纠纷的解决仍然是人们极为关注的一个社会性话题，也是学术界努力探讨的重要领域之一。或许正是由于纠纷与人类社会的共生性和天然联系，关于纠纷的性质的探讨几乎是所有相关理论研究中的一个无法回避的根本性问题。我国较早关注“社会冲突与诉讼机制”问题的顾培东教授曾经对“社会冲突”的本质进行了深入分析，认为“任何冲突都是既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容的”，“无论冲突主体的主观责任如何，冲突本身内涵着反社会性。”有学者将顾教授的这一观点解读为：“纠纷的本质是主体的行为与社会既定的秩序和制度以及主流道德的不协调或对之的反叛，与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容，具有反社会性。”?笔者注意到，尽管顾教授所使用的主词是“冲突”而不是“纠纷”，但从其“社会冲突与诉讼机制”的同名著作的通篇内容来看，至少可以说这两个词在顾教授那里是没有严格界定的。因此可以说，按照顾教授的观点，纠纷（或冲突）现象是一种负面的，应予否定的现象。应当说，这种观点不啻在学术界，而且在社会上也是普遍存在的。在人们看来，“纠纷隐喻着对现存秩序的破坏，恶性、无序、大规模的纠纷如战争、暴乱通常与鲜血、苦难和泪水相伴而生。” ……… 二、纠纷解决的合意性机制与裁判性机制 “机