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权利发展与刑法改革 蒋熙辉木 引 论 中国当代刑法，渐由上个世纪80年代的显学而没落，发展方向与发展 思路迷误，观念基础定位模糊，重刑主义久居其位，刑法改革迟迟不能推 行。如何改革刑法?本文尝试从权利的视角，探讨中国刑法的进化，研究如 何推动权利时代的中国刑法发展。 权利发展形态与刑法进化 自古罗马法的jus概念到近现代宪政提倡的基本权利再到国际人权公约 中的权利界定，权利发展一再更易，权利保护方式不断完善、不断进步。适 应权利的发展，中国刑法进化出现更迭。 (一)权利发展形态及其反思 所谓权利，是特定的主体对特定的客体提出与自己的利益或意愿有关的 必须作为或必须不作为之要求的资格。①迄今的权利发展分为三个阶段：初 民权利——自然权利——法律权利。②权利的发展呈现为：(1)初民权利。 作为一种原始权利，初民权利具有原始社会的社会文化属性：模糊而不确 定、原则而抽象。但是，初民权利作为权利雏形与社会关系同在，通过氏族 · 中国社会科学院法学研究所，法学博士。 ①夏勇：《中国民权哲学》，生活·读书·新知三联书店，2004，第4页。 ②三者的划分不是绝对意义的，初民权利是实有权利，而自然权利是启蒙思想家的总结和概 括。这一发展的进路在背后都是道德权利的支撑，符合道德哲学发展的规律。 权利发展与刑法改革 375 制度等习俗予以确定，通过相互义务关系表现。在实证研究中，摩尔根曾进 行过调查：氏族成员保留着罢免其首领和酋长的权利，这种权利的重要性不 在选举之下。①我国学者夏勇先生曾对初民权利的存否加以精心考辨，概括 为初民权利的特征为：权利享有的平等性；权利诉求的个别性；权利意识的 模糊性。②但实际上，初民的权利还包括权利内容的简约性、权利履行的随 意性。(2)自然权利。自然权利的萌发，由近代资产阶级启蒙思想家所倡 导。自然权利较之初民权利的进步在权利意识觉醒、权利主体独立、权利内 容繁复，权利由混沌濒渐走向理念化、体系化，具体化。如果说洛克等提出 的“天赋人权”还是一种针对神权、教权的挑战，是理念上的进步；那么 1215年英国大宪章确认的人身自由权利则是具体权利发展的一个里程碑。自 然权利的特征在于：权利主体的崛起；权利意识的觉醒；权利内容的具体； 权利要求的整合；权利享有的等级性。(3)法律权利。伴随资产阶级革命的 胜利，近代法制革命风起云涌，权利穿上法律的神圣外衣，权利的属性融人 近现代法治文化的特征。法律权和j的基本特征表现为：权利享有的平等性； 权利内容的体系化；权利履行的法定性；权利诉求的程序性。法律权利时 代，权利意识充分觉醒，权利主体不断提出诉求，形成权利声音。既有的各 种权利或废或弃或存或改，新的权利形态不断产生，权利履行方式与保护方 式不断更新和完善。 在法律与权利结合的时代，我们经历了一个由消极权利向积极权利、由 人身权利向社会权利、政治权利过渡的时期。在由自然权利向法律权利过渡 时，最初的权利设计是防御性的，启蒙思想家把国家设想为庞然巨兽，国家 权力与个人权利绝对对立，从而赋予个人权利以对抗国家权力的基本属性。 这种消极的权利伴随着社会经济的发展而迫切需要吸纳新的内容，于是消极 的权利(主要是个人自由)逐渐退居为底线的权利。积极的权利(受益权或 者说是经济社会权利)与参政权成为主导性的权利。这是从权剥进化的角度 来说的。同时，我们经历了一个由实定法意义上的权利——宪政意义上的权 利——国际公约的权利的过程。1215年的英国大宪章与其说是议会对王权的 胜利，是人身自由在宪法上的确立，不如说它在本原上是从程序意义出发 的，宪政意义的人身自由是一种权利的推定。当权利作为一种普适价值，国 际公约开始给予权利以地位，国际公约对普适的各种权利加以规定并通过各 ①摩尔根：《古代社会》，商务印书馆，1977，第71—72页。 ②夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，修订版，中国政法大学出版社，2001，第 15～25页。 376人身权与法治 种方式加以“推销”，权利开始为各国所共同认同。 然而，我们不应当忽视因为历史传统、地域不同、时期不同造成的权利 发展的差异，这些