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浅议我国案例指导实用性【摘　要】 以最高院颁布的二号案例规则为出发点，通过对何为“相类似案例”进行剖析，来分析我国案例指导的实用性。并且从判例的渊源及发展着手，比较我国案例指导和英美法系的判例制度的不同，力图寻找使我国案例指导走出实用性困境的方法。 【关键词】 相类似案例；案例指导；判决理由；附带意见 中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-085-01 一、二号案例规则评析 通过对最高院公布的二号案例吴梅诉西城纸业公司一案的案情和判决理由分析我们可以得出如下的案例指导规则：一审中原告胜诉，被告不服一审判决提起上诉，在二审过程中双方达成诉讼外的和解协议，被告向法院申请撤诉得到法院的准许。被告后来不履行和解协议，原告以此为由向一审法院申请执行一审判决的，法院应当准许。 首先，不难发现民事诉讼法第207条、民诉意见第19条都有类似的规定，二号案例规则只不过是把大家都熟悉的法律条文又重新的予以确认，就目前来说没有实在的必要性。这相比起英美法系国家能够从众说纷纭的观点中一锤定音，以便日后的审判活动来参照的做法，显得有点保守。 其次，最高院颁布的通知说明指导性案件的效力：各级法院审理相类似的案件时应当参照适用。这就要求法院在审理相类似的案件时不得作出和二号案例相悖的判决。那么何为“类似案件”呢？笔者就以二号案件为视角，探讨一下实际生活中有可能的相类似情形： 1.一审中原告全部胜诉，被告不服提起上诉，二审过程中双方达成和解协议，被告向法院申请撤回上诉得到法院的允许。但后来被告不履行和解协议，原告向一审法院申请执行一审判决。 2.一审中原告部分胜诉，被告不服提起上诉，二审过程中双方达成和解协议，其余条件同上。 3.一审中原告部分胜诉，原被告均不服提起上诉，二审过程中双方达成和解协议，原被告双方均向法院申请撤回上诉得到法院的允许。其余条件同上。 4.原告部分胜诉，原被告均不服提起上诉，二审过程中双方达成和解协议，原被告双方均向法院申请撤回上诉得到法院的允许。其余条件同上。 5.原告部分胜诉，双方均不服提起上诉，二审过程中双方达成和解协议，双方向法院申请撤回上诉得到法院的允许。但后来被告只履行部分和解协议，原告向一审法院申请执行一审判决。① 诸如以上类似的情况在实际生活中还比比皆是，上述列举的例子如果贸然的套用案例规则的话就会得出不合理的结论。所以有的学者提议把该规则重新规划，力图把规则的说的更明确一点。但是我觉得，如果把规则修改的过于详尽的话，和单纯的法条以及司法解释并无两异，根本无法起到案例指导提纲挈领的作用。而要是固守二号案例规则的话就会发现，就会使得案例指导流于形式，达不到预期的效果。要探讨我国案例指导的出路，必须得弄清它和英美法系国家判例的区别，这样才能使其更好的在中国土壤生存。 二、我国案例指导制度的前瞻 我国案例指导在我国是个新生的事物，而判例制度却几百年来在英美法系国家经久不衰，为什么这两个看似有些相似的制度会面临这样不同的局面？究竟我国的案例指导出路在哪儿？ 严格来讲，英美法系的判例法并不是指对某一案件的整个判决，而是指判决中所包含的、能作为先例的某种法律原则或法律规则。只不过，先例判决中所包含的法律原则或法律规则并不像制定法的条文那样明确，而是需要后来的法官总结和概括。在从以前的案件判决书中总结法律原则或者法律规则时，法官必须严格区分“判决理由”和“附带意见”。②判决理由是判决的必要依据，构成判例规范，今后应予遵循。而附带意见是法官所陈述的意见，对判决并非绝对必要，附带意见的价值仅仅是说明性的。而我国的案例指导更多的则是侧重于对案件事实的探讨，忽略了作出判决所依据的理由，所以二号案例的规则看起来更像是对制定法条文的单纯解释。 当然，由于案例指导在我国是新生事物，我们不能一概否定它对司法活动的促进作用：对于法律适用上有疑难的案件、发生频率高、有重大影响的案件、新类型案件案例指导的提纲挈领作用就彰显无遗。③为了能让案例指导能更大限度的发挥其作用，改变其目前“徒有其表”的现象，我认为目前比较行之有效的方法就是让案例指导的规则有一个弹性的、足够适用的参照空间。国外比较典型的判例都做到了这一点，比如：马伯里诉麦迪逊案、布朗诉教育局案等。 我们也可以适当借鉴一下国外的经验并且结合我国实际的司法现状，从案件的判决理由中提取并归纳出具有一定的高度概括性的规则。结合二号指导案例，参照法院给出的判决理由第三点中对“诚实信用原则”的阐释，我们可以假设得到这样的规则：“诚实信用原则可以作为法院受理案件的依据”，既然双方在二审中达成了和解协议就都要受到这一真实表示的约束，对于被告这种不履行和解协议的违反诚实信用原则的举动，原告申请法院执行原审判决