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权力来自权利的转让？ 马 岭 　 　　摘 要：有些权利不可转让；有些权利可以转让，但转让后还是权利而不是权力；有些权利的行使可能“产生”权力，但此权力是“构建”而并非“转让”的；有些权利的行使“启动”了权力，但并没有转让权利给权力；有些权利的行使产生了权力的载体，但并未产生权力本身。因此权力不是来自权利的转让，而是来自权力的转让：有的公权力来自私权力的转让（如部分国家权力、社会权力来自私权力的转让）；有的公权力来自公权力的转让（如国家权力与国家机关权力、国家机关权力彼此之间的转让，国家权力与社会权力之间、社会权力与社会权力之间的转让）；有的私权力来自私权力的转让；有的私权力来自公权力的转让。宪法权力也不是来自宪法权利、而是来自私权力和社会权力的转让。 　　[关键词]：权力 权利 公权力 私权力 宪法权利 宪法权力 　　 　　如果说权利的正当性来自上苍对人的赐予，来自人的本性需要，那么权力（主要指公权力）的正当性是否来自权利人的转让？我们通常认为，没有权利人的自愿转让，权力就没有正当性，如来自暴力的统治、用军事政变、恐怖袭击等手段建立的政权，其正当性受到人们普遍的质疑。人民的选举和议决，权利人作为整体的自愿服从，是一切权力的正当性基础。这其中涉及到权利与权力的复杂关系，笔者认为，权利与权力之间并不存在转让关系。 　　一、权力来自权利人的“构建”，而不是权利人对权利的“转让” 　　权力来自“权利人”的转让不等于权力来自“权利”的转让，权力不是权利转让的结果。权利可能被转让，但转让后产生的往往还是权利而不是权力。权力在很多时候是权利人“构建”出来的，在构建时他们并没有转让自己的权利。 　　（一）有些权利不可转让 　　有些权利很明显是不可转让的，如生命权、人身权、人格权等都不能转让，它们可能被权利人放弃，但放弃不是转让。有些权利是不能“作为交易让渡给他人的”，“如果允许交易，就会出现许多新的权利市场。” 　　（二）有些权利可以转让，但转让后产生的还是权利而不是权力 　　如财产权可以转让，但转让后产生了他人的权利，当甲将自己的财产转让给他人后，原来他对该财产的处分、买卖、使用的权利也就转让给了乙，乙拥有了处分、买卖、使用该财产的权利（甲不再享有对对此财产的处分、买卖、使用权，但并不意味着他不再拥有财产权，而只是不再对“此”财产拥有权利）。因此有些权利可以转让，但转让后产生的是他人的权利，而没有产生权力。即使将个人财产捐献给国家或集体，转让给国家或集体的也是权利——国家或集体拥有该财产后享有对该财产处分、买卖、使用的权利，而不是权力。权利只能在权利人（包括自然人和法人）之间转让，当公民捐献财产给国家或集体的时候，公民是权利人，国家或集体是另一方权利人（法人），在这一法律关系中没有权力，如果国家对公民的财产进行没收，他们之间才构成权力关系。 　　（三）有些权利的行使可能“产生”权力，但此权力是“构建”而并非“转让”的 　　有些权利的行使即使产生出权力，其权力的产生也不是权利人转让权利、而是权利人“构建”出来的，原有的权利并没有消失。如个人将财产权转让给了集体，集体在管理该财产时需要权力，但这一权力是从集体拥有对该财产的权利的基础上产生的，而不是集体外的个人转让其权利（如捐献其财产）的直接结果。即当公民的捐献行为完成后，集体已经获得其财产、依法享有财产权（利），在如何管理、使用该财产时才需要权力的运用，这时的权力是该法人中的权利人共同构建出来的。任何集体一般都拥有一定的财产，其财产权应当属于集体中的每一个成员（即财产的所有权作为“权利”属于全体），这些成员就如何管理该财产都有发言权和决定权，都有对其共有财产的处理、管理权（即财产的管理权作为“权力”也属于集体），但每一个人又都不能单独享有此权力，他们必须集体开会讨论才能行使这一权力，因此这时权力是属于所有人的，是大家的，公有的。为了方便管理，节省成本，提高效益，人们通过民主商议选出管理者对该财产行使统一的管理权。集体中的成员们只是将自己对财产的直接管理权（力）转让给了管理者，自己不再亲自管理，但集体的财产所有权作为权利并没有转让出去，也没有消失，它们仍然属于集体；而作为个人的财产权转让给集体后也不能直接产生（集体的）权力，而是需要通过集体中的个人构建这个环节才能建立权力。当这种权利构建权力时，有时涉及到对本身权利的行使，如给团体交会费，是在行使个人的财产处分权，是对自己财产权的处置，但自己的财产权并没有转让（转让的是对所交会费的这部分财产的所有权和使用权）；有时涉及到对自己人身自由的某种限制，如定期开会，参加组织活动（在此期间则不能做其他事情），这是对自己人身自由的自我限制，但自己的人身自由不能说因此就被转让。 　　类似的例子还有结社权。结社是一种个人权利，许多个