试论就业歧视中疾病歧视之超越预防原则.docVIP

试论就业歧视中疾病歧视之超越预防原则问题的提出 ·“歧视”的内涵界定及就业歧视的历史沿革 歧视（prejudice），人对人就某个缺陷、缺点、能力、出身以不平等的眼光对待。从社会的角度看，歧视是不同利益群体间发生的一种情感反应及行为，歧视一般由歧视方和被歧视方两个利益群体构成。一般情况下，歧视方由于担忧被歧视方对自己的地位、权利、利益、习惯、文化等造成威胁或挑战，而在言论或行为上对被歧视方进行丑化、中伤、隔离、甚至伤害。歧视实际上是歧视方在寻找说不出口的理由，使不合理不合法、不公平不正义的事情维持下去，达到维护歧视方的前述要素的目的。国际劳工组织1958年通过的《就业与职业歧视公约》(第111号公约)中界定：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族、血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”另外，“有关成员在同雇主代表组织或工人代表组织——如果这种组织存在——以及其他有关机关磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”，也是歧视。“包含得到职业培训、就业的机会；得到在特殊职业就业的机会以及就业条件”。基于此，我们将歧视界定为：歧视方为了维护己方的某种既得利益格局而运用其掌握的某种或某些资源对被歧视方采取与其应当得到待遇之不同的差别待遇，并达到一定程度，严重损害对方利益的行为。 因此，就业歧视便是指作为职业领域中强势的用人单位一方，基于己方的利益考量而单方面采取对劳动者不利措施，减轻己方责任，限制或排除对方主要权利，并加重其责任和义务的行为，包括就业机会、就业条件、职业前景和就业待遇等方面的歧视对待等。就业歧视从来都不是一个新鲜话题，从古至今如此。中国古代便出现过儒家所建构的“君君臣臣、父父子子”和“贵贱有序”的等级秩序，在这种等级秩序中，处在社会不同等级上的人不仅应当遵守不同的行为规范，而且在职业分工上也存在着巨大的差别：重要官职和爵位只能有贵族担任，而平民在一般情况下是不允许僭越的。到了三国时期，又出现了推举制和举孝廉以及后来的九品中正制，国家在人才的选拔问题上设立严苛的标准，在不同身份背景的人之间进行“分流”。古代中国“家国同构”的社会背景下，基于身份而发生的就业歧视以及由此而生发的享有权利、履行义务和社会利益的分配的不同一直延续着。而在西方，除了中世纪的骑士制度和不同等级的贵族制度之外，在近代建立资产阶级共和国之后，在代议制之下基于社会成员财富状况的不同而对其享有选举权和被选举权的主体资格予以限制也是一直存在的。特别是在担任国家要职的方面，以大资本家为主体的权贵资本所控制下的财团势力更是人为地在不同群体之间画上了一道道鸿沟。 ·就业歧视的样态 在职业领域，虽然就业歧视在古今中外都是普遍存在的，但是不同时代、地域和社会背景之下，存在就业歧视样态不同。在古代，中西方主要在身份背景和对不同社会群体的职业选择进行限制；在现代，困扰着中西方的主要是性别、年龄和疾病歧视。在歧视的方法、策略和所依托的形式上，古代主要是以作为国家的统治力量采取国家权力的方式通过法律制裁等国家暴力手段予以公然、直接的歧视；现代由于建设法治国家已成为一种“全球话语”以及社会分工的不断扩大，代表国家的政府在职能上也适应性地进行现代化转型——从管理型政府向服务型政府演变。反映在职业领域，国家仅在涉及社会公共利益和国家安全等方面予以严格限制，而在具体实施细则方面则更多地采用灵活性和抽象性规定，具体如何斟酌则完全由用人单位进行取舍。在歧视发生的阶段性问题上，从前仅仅是在职业准入上予以严格“把关”；而今，这种歧视则可能发生在就业的全过程，比如，在录取上的区别性差异，在职业待遇和奖惩上的歧视性对待，离职或离休后再就业时的限制等。然而，正如影片所反映的那样，虽然现代社会存在着诸多的就业歧视形式，但最关键也是最引人注目的还是疾病歧视，诸如年龄、性别等形式也仅在不同的职业领域以不同的外观出现，存在一定差异。 ·疾病歧视的表现和成因 经济学中，市场被视为“看不见的手”，在它的作用下实现用人单位和劳动者的双向选择，并将竞争机制引入人力资源的配置中，从而提高资源配置的效率，发挥资源的最大化效益。就业领域中，由于不同职业对于劳动者身体素质和健康状况的要求不同，从而会在职业准入和职业转换上提出不同要求。比如，在食品工业等特殊行业，在招录上要求求职者没有传染病史，在对体力要求较高的行业在招录上会对劳动者身体素质设定一定标准，要求其没有影响完成特定工作任务的严重疾病等，在劳动者工作过程中，如果出现上述情形则视情况对其另行安排工作岗位、予以辞退或协商解除劳动关系，在一定条件下给予其适当经济补偿。这些措施都是为了维持用人单位正常生产活动秩序、保障社会公众利益和劳动