对行政行为未引用具体法律条款的司法审查.PDF

I政缎南 磅2015年第9期·实务研究 对行政行为未引用具体法律条款的司法审查 — — 兼评指导案例 41号 张 亮 (浙江大学光华法学院，浙江杭州310008) 摘要：行政行为作出时未引用具体法律条款在外形上是程序瑕疵，目前在司法审查中不宜以程 序违法直接否定行政行为的法效力；该形式问题也不能等同于行政行为实体上没有法律依据或适 用法律错误；学理上对此作何定性的思辨难以契合审判实践的需要。最高人民法院推出的指导案例 41号明确 了对 “未引用”问题进行实质审查的裁判思路，通过不予定性、事实审查、违法推定的三层 次路径，法院可以将 “未引用”有条件认定为 “适用法律错误”。虽然这种裁判进路一定程度上兼顾了 行政法秩序、相对人权益以及司法谦抑，但其只是法治发展特定时期的权宜之计。结合新修订绗 政 诉讼法》中对程序轻微违法的确认违法判决，可以对 “未引用”问题的程序价值作进一步主张。 关键词：行政行为；未引用具体法律条款；程序轻微违法；瑕疵；推定；适用法律错误 中图分类号：DF743 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(2015)09—0151—10 行政机关作出行政行为时未在文书上引用具体法律条款 (以下简称 “未引用”)，是 日常行政中 频繁发生却又容易被忽视的问题。“未引用”可能是行政行为实质上欠缺法律依据，或者仅仅是形式 上未明示法律依据，本文探讨的就是针对后者的司法审查问题，即行政机关适用了相关法律依据，却 未在书面决定中予以准确援引。该问题一般表现为只引用了法律名称，而未具体至条、款、项，或未 引用任何法律名称与规范条款。通过考察相关学理与案例，可以发现，我国学界对此未能提供充分 关注与解释，审判实践中亦没有统一认识。正因如此，何海波教授认为该问题是理论与行政诉讼实 践发生龃龉的一个具体例子，由此看出行政法学理论与我国 行《政诉讼法》的规定存在 “两张皮”现 象。①2014年 l2月，最高人民法院(以下简称：最高院)公布的指导案例4l号“宣懿成等 18人诉衢州 市国土资源局收回土地使用权行政争议案”(以下简称：“宣懿成案，，)中，法院将 “未引用”推定为 “适 用法律错误”，而非对 “未引用”情况单独定性后直接指向行政违法，明确了对该类案件作实质审查 的裁判思路。在法律未作具体规定而学理又不明晰之际，这种规则示范具有积极意义。笔者试图梳 理 1995年至2014年的相关案例，结合指导案例41号的裁判路径以及相关学理，阐释如下问题：(1) “未引用 ”问题的司法审查现状 以及不同判断背后的法理渊源 ；(2)指导案例 41号的司法逻辑与参 照要件；(3)我国 行《政诉讼法》修订后对程序价值的主张空间。 作者简介：张亮，浙江大学光华法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。 ① 参见何海渡：((行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，Ⅸ中国法学))2009年第4期。 l5l 政治与法律 2015年第 9期 一 、 “未引用 ”问题的学理分析 要求行政行为引用具体法律条款兼具程序法与实体法的双重意义，因此对 “未引用”问题的学理 分析，存在 “行政程序”和 “法律适用”两种认知进路。一方面，行政机关向相对人告知明确的法律依 据是行政程序法中说明理由制度的重要 内容；另一方面，透过 “未引用”这一形式，亦可能存在实体 违法的多种可能，当形式简陋到一定程度时，会被认定为行政行为在实体上没有法律依据或适用法 律错误 。 (一)程序违法与瑕疵 在行政过程中，“当行政相对人收到行政行为并表示不服时，若行政行为有明确、具体的法条，他 就可以从中找到为救济而要攻击的 靶‘心’；若他认同了行政机关适用的法条，则有助于他接受该行 政行为的内容”。②可见这种说明理由义务存在需要保障的法益，但学理上对 “未引用”是否能够触及 “程序违法”并无定论。有学者认为：“对程序的严格要求是出于法治原则的考虑，无论行政机关违反 法定程序导致何种结果的产生，人民法院都应判决撤销。”③这种观点有其积极意义，尤其我国行政 法发展过程中