正当防卫浅析..docVIP

? 开放教育试点法学专业本科毕业论文 ? ? ? 正 当 防 卫 浅 析 ? ? ? ? ? 姓 名： 张成辉 学 号： 041190001 学 校：郑州铁路局广播电视大学 指导教师： _ 徐山平 写作时间：_ 2006年6月29日 ? ? 目 录 一、正当防卫的概念、特征及义 …………………………………………………2 二、构成正当防卫的几个条件 ………………………………………………………2 1、正当防卫的前提条件是必须有危害社会的不法侵害行为发生………………2 2、从正当防卫的时间上看，必须是针对正在进行的不法侵害行为……………3 3、正当防卫的对象必须是不法侵害者本人………………………………………4 4、从主观方面看， 正当防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实行的行为………………………………………………………………………………5 5、防卫行为不能明显超过必要的限度造成损害 …………………………………6 三、关于无限防卫的问题 …………………………………………………………7 四、防卫过 ………………………………………………………………………7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 正 当 防卫浅析 ? 正当防卫浅析 内 容 摘 要：正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。所谓“不法侵害正在进行时”理论上认为是指不法侵害的实行行为已经开始，并且尚未结束的这一段时间。在不法侵害着手实施之前，由于合法权益尚未处于不法侵害的直接威胁或侵害之下，一般不允许实施防卫行为。在不法侵害行为发生之前进行的预先防卫行为理论上称为事前防卫，这种行为不能视为正当防卫行为。在某些特殊情况下，虽然不法侵害的实行行为尚未着手，但是由于这种不法侵害行为本身具有严重的危害性，并且其在预备阶段已经表现出明显的攻击性，从而形成了防卫的紧迫感，这种情况下可以视为不法侵害行为已经开始，并允许实施正当防卫行为。但是一般情况下，对不法侵害的预备行为不能进行防卫行为，而只能做好一定的防范措施。在不法侵害已经结束后进行的防卫行为，称为事后防卫如果防卫行为人在进行防卫的过程中客观上造成了对第三人的损害，我们应当根据实际情况加以区别：如果这种损害是为了实施合法的正当防卫行为造成的，那么它实际上符合紧急避险的条件，属于紧急避险行为。如果这种损害的行为不符合紧急避险的条件，则应当根据防卫者在主观上是否有过错来确定是否应当由防卫者来承担法律责任法律只有对这种权利受到侵犯时作出更及时、更直接的保障性规定才能更好地体现法律所包含的伸张正义、惩恶扬善的精神有必要限度的要求，并对防卫行为的任何后果均不负刑事责任的一项权利。对这一概念可作如下理解：（一）我国刑法所规定的无限防卫权并不是绝对的无限防卫权，而是相对的无限防卫权，即它只能发生在“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一特定的条件之下，如不具备这一特定条件，则不允许行使无限防卫权。（二）我国刑法所规定的无限防卫权是一种正当防卫权。依照新刑法规定，在上述条件下实施防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，也不属防卫过当，不负刑事责任，那么这种防卫无疑应当是正当防卫。无限防卫权的行使也应当符合正当防卫的基本要求。（三）无限防卫权是一种特殊的正当防卫权，我们习惯把新刑法第条第一款规定的正当防卫权称之为一般正当防卫权，无限防卫权与一般正当防卫权相比较，其特征体现在两个方面，一是起因条件不同，无限防卫权的行使职能在特定的情形下行使，而一般防卫权的行使只要有“不法侵害”正在进行即可适用；二是限度条件不同，一般防卫权的形式，要求不能“明显超过必要限度造成重大损害”，否则即是防卫过当，要负刑事责任，而无限防卫权的行使则没有必要限度的要求，既不存在防卫过当的情形 (1)苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社１９９９年出版。 (2)《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社１９９１年出版。 (3)张明揩著：《刑法学》，法律出版社１９９９年出版。 (4)吴振兴主编：《新刑法罪名司法解释适用全书》，中国言实出版社１９９８年出版。 (5)高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社２０００年出版。 (6)陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社