论传统中庸文化的现代司法运用——基于专业的法律决断与民众的道德期待.pdfVIP

Sep．，2014 甘肃理论学刊 2014年9月 NO．5General225 Gansu Research Theory 第5期总第225期 论传统中庸文化的现代司法运用 ——基于专业的法律决断与民众的道德期待 李谦盛 (陕西师范大学政治经济学院，西安710062) [摘要]尽管中国的社会主义法律体系业已建成，但西方法治的横移所带来的困境却是显而易见 的。司法过程中专业的法律决断与民众的道德期待之间的矛盾便是西方法律模式硬移植而产生的“水土不 服”。正如萨维尼所言，法律是民族的共同意识，中国传统的中庸文化影响深远，将传统的壳注入现代化的 内容，对于有效化解专业的法律决断与民众的道德期待的矛盾具有指向性的意义。 [关键词]法律决断；道德期待；中庸 [中图分类号]DF81[文献标识码]A 在近代经济生活中，理性的命运将披在人们肩上 极强的专业技术性，我们大可以狂妄地以“民众不知 的一件原本随时可以甩掉的轻飘飘的斗篷变成一只铁 法’，来搪塞这个矛盾。但是，法律的合法性也许正在于 的牢笼。我们完全可以，而且是不无道理地，这样来评 民众的契约订立。至少，民众在法律体系中的重要地 说近代文化的发展的最后阶段：专家没有灵魂，纵欲者 位毋庸置疑，民众对于法律的认同是这个社会正常运 没有心肝，这个废物幻想着它自己已达到了前所未有 作的重要基础——当司法与民意出现过大鸿沟时，法 的文明程度。 的预期性功能便形同鸡肋，法律的权威便荡然无存。 ——马克斯·韦伯《新教伦理与资本主义》 而根据路径依赖与法律移植的理论，在中国的法治建 喜怒哀乐之未发，谓之中。发而皆中节，谓之和。 设与社会转型过程中，在提出司法为民与法治思维的 中也者，天下之大本也。和也者，天下之达道也。致中 现时代，对于专业的法律决断与民众的道德期待之间 和，天地位焉。万物育焉。 矛盾的正确认知与化解更是成为无法绕过的难题。 ——《中庸》 (一)专业法律决断与民众道德期待的认知路径 对于专业的法律决断与民众道德期待关系的认 一、“精英”的独舞亦或民众的狂欢——专业法律 知，有人主张在法律一道德的路径，有人主张程序正义 决断与民众道德期待的张力 一实体正义的路径，也有人主张马克斯·韦伯实质理 在我们的生活中，常常会出现这么一种情形：严格 性一形式理性的路径，笔者将把专业法律决断与民众 根据法定的规则与程序进行归置所呈现的结果与大部 道德期待分别置于以上三种路径下进行分析，从而更 分“法盲”民众根据道德常识与心理情感等因素所预期 全面地认知这对矛盾。 的结果往往是相互矛盾的，这种矛盾，通常是专业的法 首先，法律一道德的路径。道德与法律的争论可 律决断与民众的道德期待之间的矛盾。尽管司法具有 谓是法学思想史上不朽的经典。法律决断的依据在于 [收稿日期]2014一07一04 [作者简介]李谦盛(1989--)，陕西师范大学政治经济学院法学理论研究生，主要从事法学理论研究。 ⑤- 法律，道德期待的基础性因素亦是道德，因而从法律一 样，在实践(司法)层面，专业的法律决断与民众的道德 道德的关系视角，专业的法律决断在某种程度上体现 期待也是能够在多数语境下共生共荣的。法律决断的 了