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形式解释与实质解释争议辨析 张 军+ 目 次 一、形式解释与实质解释概念之厘清 二、形式解释与实质解释争点辨析 三、形式解释与实质解释限度之辩证 四、结语 近年来，陈兴良、张明楷两位教授从形式解释和实质解释的学术立 场出发，发表了多部重量级专著和论文，已然逐步形成“形式刑法观” 和“实质刑法观”的立场对立。在两位教授的影响下，诸多刑法学大家 乃至中青年学者参与了这场关于形式解释与实质解释的大讨论，大量 相关文章见诸学刊，各种奇见异解层出不穷，具有中国特色的学派之争 似乎蔚然成形，其标志性的成果就是陈、张两位教授发表在《中国法 学}2010年第4期的两篇针锋相对的重磅文章《形式解释的再宣示》和 《实质解释的再提倡》，两文立场迥异，观点鲜明，思想深刻，并立即在 刑法学界引起广泛影响。除此之外，还有刘艳红和邓子滨先生的大作： 《实质刑法观》和《中国实质刑法观批判》。 在欣喜地看到中国刑法学界千呼万唤始出来的学派之争之余，在 ·武汉大学法学院刑法学专业博士研究生。 万方数据 形式解释与实质解释争议辨析 27 遍览纷繁芜杂的各种著作和文章并进行深思之后，笔者却不由感到一 丝困惑，即在形式刑法观(形式解释论)和实质刑法观(实质解释论)争 论的名目下，究竟什么是形式解释论和实质解释论大家远未达到共识， 存在各说各话，甚至相互矛盾的解说的情况，因此到底怎样理解形式解 释和实质解释亟待澄清。笔者不揣冒昧，在此提出自己的一孔之见，希 望能为刑法解释概念及其真实意蕴的厘清作出一点贡献，而不至于添 乱。 一、形式解释与实质解释概念之厘清 形式解释的经典表述是：“在构成要件的解释上，在进行处罚的必 要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人 是否能够得出该种结论的角度出发，以具有通常的判断能力的一般人 能够理解的形式的行为类型为中心，进行形式的判断。”①而实质解释 论则主张在刑罚法规特别是构成要件的解释上，应当从处罚的必要性 和合理性出发，从实质上判定是否存在值得科处刑罚程度的法益侵 害。② 形式解释与实质解释之争滥觞于日本刑法理论。虽然在日本是在 形式犯罪论与实质犯罪论的名目下讨论，但两者其实都是对构成要件 的解释上形成的争论，实质上并无区别，因此也可谓形式解释论与实质 解释论之争。大谷实教授是形式犯罪论(形式解释论)的代表，实质犯 罪论(实质解释论)则以前田雅英教授为圭臬。受日本刑法影响，我国 在形式解释与实质解释方面的论争亦日趋激烈，并初步形成学派之争。 在我国，“实质解释论由张明楷教授首创并发展壮大”，(爹形式解释论则 ①[日]大谷实：刑法总论，黎宏译，法律出版社2003年版，第73一”页。 ②[日]前田雅英：刑法的基础——总论，第84—89页；‘现代社会和实质的犯 罪论，第47-50页。转引自刘艳红：‘实质刑法观)，中国人民大学出版社2009年版，第 165～166页。 ③赵运锋：刑法解释论，中国法制出版社2012年版，第60页。 万方数据 28 刑法论丛(2014年第1卷·总第37卷) 以陈兴良教授为旗帜。在这一轮争论中，我国刑法理论界可谓观点纷 呈，莫衷一是。有人赞成形式解释论，如早在1997年新刑法修订时，我 国学者就指出：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转 变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下， 刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。”①有人推崇实质解释 论，认为：“实质的刑法解释论是对形式的刑法解释论的扬弃，它不仅 与刑法规范的特点、结构、内容相一致，具有方法论意义上的合理性，而 且满足了我国刑事法治目标与罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面 的要求，适应了我国犯罪概念与犯罪构成体系形式与实质相统一的特 点，具有优越的合理性。我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论立 场。”(晷有人试图调和形式解释论与实质解释论，认为从形式解释论与 实质解释论的内涵、价值及机制看，两者应是互补关系，即只有在形式 解释不能解决问题，或者形式解释的结论明显不妥当时，才需要采用实 质解释论的结论，③“实质解释只能在疑难案件中适用”；(D还有学者创 造性地提出了“开放的实质刑法观与保守的实质刑法