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等同原则在我国现状及建构【摘要】专利制度的设立就是为了保护专利权人的合法权益，激励其智力创造，同时也通过公开专利技术方案促进技术的进步与创新。然而形式多样的专利侵权行为，特别是等同侵权行为却阻碍了这一目的的实现。为了适应这一司法实践的需求，保障专利权人利益与社会公众利益之间的平衡，本文对我国等同原则的现状及建构进行了分析。 【关键词】等同原则；现状；建构 在我国司法实践中，一般用两个步骤来判定专利侵权：即相同侵权判定和等同侵权判定。相同侵权原则又称全面覆盖原则，是指如果被控侵权行为客体（产品或方法）的技术特征与专利权人的权利要求中的全部必要技术特征一一对应并且相同，就属于专利权的保护范围。可以说等同侵权原则是对相同侵权原则的补充。 一、我国等同原则的现状及相关理论 在我国法院审理专利侵权案件的审判实践中，等同原则虽然已经得以运用，但其具体的适用并没有在专利法中得以明确规定。法官们一般认为等同原则是民法通则中的公平原则在审理专利侵权案件中的具体体现，因此，法官在判定专利侵权时会适用这一原则，他们一般也只是仅凭个人对等同原则的理解来适用。在适用等同原则的过程中，会碰到这样的一种问题：被控侵权发明中缺少一个或多个权利要求中的技术特征，此时，能否判定等同侵权的成立？也就是说，在适用等同原则时，能否忽略权利要求中的技术特征？就这个问题，目前我国出现了“非必要技术特征”和“多余指定”理论。 “多余指定”原则，或者“非必要技术特征”理论认为，申请人在撰写权利要求时，有时难免会将不应当写入独立要求中的非必要或多余的技术特征写入其中，从而过分限制对其保护的范围，如果不采取这种宽恕政策，在一些情况下会不利于保护专利权人的正当利益。不过有的学者认为，多余指定原则令法院走进了追求事实真实的误区，牺牲了程序公正和效率，并且因追求个案的真实而带来新的不公平，同时法律是严肃的，如果是专利权人应当对自己的失误承担相应的责任，否则看起来对专利权人是合理了，但是却损害了公众和社会的利益。为了确保专利制度的正常运作，对专利权人提供有效保护不能以牺牲公众利益作为代价。 二、我国专利法等同原则的建构 在立法层面上，我国还没有明确的规定出等同原则。作为法律确定性的需求和我国与国际接轨的要求，应该在我国的专利法中明确地将等同原则作为一个专利侵权诉讼中的判定原则，对等同原则的内涵、应用条件、方式、标准及限制等作出明确、具体的规定，使法官在审理专利侵权诉讼时有明确的依据；同时，也为公众提供了一个明确的法律适用依据，对潜在的专利等同侵权行为起到一个一般的预防作用。在此基础上，我国专利法上等同原则的适用应从以下几方面着手： 1.明确适用等同原则的主体标准。进行等同侵权判断应当以所属技术领域的普通技术人员的专业技术知识为准，而不是以所属领域的技术专家的专业知识水平为准。因为那样可能会把不等同的技术特征看成是等同的，实际上扩大了权利要求的保护范围。所谓所属领域的普通技术人员是一种假想的知晓所属技术领域的所有现有技术，具有该技术领域的技术知识能力的“人”，其知识水平随着实践的不同而不同。 2.把有无创造性定位为判断等同替换的标准。判断代替手段与被代替的必要技术特征是否存在等同替换的关系，关键在于判断被控侵权产品或方法与专利产品或方法相比有无创造性。由于创造性比较抽象化，应当以相关领域普通技术人员能够比较容易想到的技术方案来衡量，如果其代替手段形成了新的发明，就可以被认为具有创造性，有创造性即与专利产品的必要技术特征无等效性，因而就不构成侵权。 3.以侵权时为判断等同的时间点。以“侵权时”为认定时间标准，可使专利权在专利的有效期内获得适时的保护，进一步扩大了对专利权人利益的保护，激励了他们发明创造的动机。 4.谨慎适用“侵权人主观上必须出于营利目的”。这样规定将增强等同原则适用的客观性，降低其适用成本，提高该原则的可操作性。当然我们可以利用民法的一些制度来弥补主观要件方面的“冷漠性”，比如不当得利制度。 5.灵活利用限制适用等同原则的相关制度。在对等同原则的适用要件的规定中，应当把对等同原则构成抗辩作用的相关原则吸收进来。例如可以把“已知公知技术抗辩”、“禁止反悔原则”作为适用等同原则的构成要件，赋予法院对适用抗辩事实取证的主动权。另外，等同原则的适用也不得与强制许可、合理使用等制度相冲突。 等同原则是判断是否存在专利侵权的一个准则，它是现阶段我国司法界面临的重要而又亟待解决的课题。本文从等同原则的现状、相关理论和制度建构上对我国专利法中的等同原则进行了分析，力图将我国专利法中等同原则的适用阐述清晰。 参考文献： [1]刘国伟.质疑多余指定原则.专利法研究.北京：知识产权出版社，2002：132.