资产管理机构在互联网金融创新业务中的法律风险.pdfVIP

资产管理机构在互联网创新业务中的监管及法律风险 许彦生1 资产管理机构根据其资质或身份不同，可以划分为金融机构类与非金融机构类。前者主 要包括信托公司、商业银行和保险公司、证券公司、基金管理公司、期货公司及上述机构设 立的专业资管子公司；后者则指除前述金融机构之外的专业机构（以下简称理财机构），目 前包括根据《私募投资基金监督管理暂行办法》进行监管，需向中国证券投资基金业协会办 理私募基金管理人登记的私募基金机构，此外还包括游离在监管体系外理财机构。根据这些 机构准入、受监管的方式，其业务规范程度也有很大的不同。而随着移动和互联网平台越来 越多地运用在金融产品比较及购买当中，各类资产管理机构也正越来越多地通过互联网金融 平台开展创新业务，而随之也衍生了各种新类型的的法律及合规风险： 一、 资产管理法律定位不明，创新业务中资管机构乱象丛生 目前我国的法律体系下并无对资产管理业务的定性或明确定义，更多的是监管机关的 部门规章或规范性文件，如《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《证券公司客 户资产管理业务管理办法》等从业务规则进行规范。 而从各金融细分领域来看，资产管理业务的基础法律依据缺失，还在于各类资管机构 的有意规避。目前除了信托公司及私募基金中契约型业务明确自身业务的信托属性外，银行、 券商等机构及其资产管理子公司以及互联网金融平台均未明确界定其所从事的财富管理或 资产管理业务的性质，不论是监管机关发布规范性文件，还是各类机构有关资产管理合同中 的条款，更多的是采用模糊的“受托”概念来诠释其业务，如某互联网金融平台的《委托投 资协议》中即约定：“甲方基于对乙方的信任，自愿将合法所有的资金委托给乙方进行管理， 投资于指定投资标的。乙方以甲方利益最大化为原则对委托资金按约定进行定向投资管理， 以获取投资收益。”又如《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定，特定客户 资产管理是指“基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理 人，由托管机构担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资的活动”。 2 同时此外相关规范性文件或资产管理合同也均明确财产独立等规定或约定。 可见，其他资产管理机构的资产管理业务在实际起到与信托业务同等作用的同时，却 绕开了信托法规的限制，也导致资产管理业务的法律依据缺失，统一性较差。造成的后果就 是除了资产管理业务的混乱，除了“一行三会”治下传统金融机构外，还有大量的理财机构 及新型的互联网机构在从事资产管理业务，但却没有对应的法律及规范。既不利于保障投资 人的合法权益，一旦出现经营性风险，则非传统理财机构从业人员还可能面临非法吸收公众 存款等刑事法律风险。 二、 监管与创新的失衡 （一） 监管滞后 互联网的快速发展，在金融领域对资产管理业务也产生了深远的影响，特别是在产品创 新方面，如通过阿里推出的“娱乐宝”产品，其通过保险产品嵌套信托、银行委贷等多种金 融工具，实现普通投资人可以投资影视文化类产品。此类创新确实提高了资产管理业务的客 群范围，也使普通用户的投资标的得到拓宽。其创新的实质更多的是通过金融产品的嵌套来 1 作者简介：许彦生，华东政法大学法律硕士，现任职于广州某互联网金融机构，主要从业方向为公司治 理、金融法、互联网合规管理。个人微信号：xiaosheng8201. 2 《期货公司资产管理业务试点办法》第十三条期货公司应当保持客户委托资产与期货公司自有资产相互 独立，对不同客户的委托资产独立建账、独立核算、分账管理。或者上文例子中的互联网金融平台《委托 投资协议》中即约定，乙方应将委托财产与乙方自有资产、不同客户的资产分别管理、分别记账、独立核 算 实现对投资人适当性等监管要求的规避，通过适用不同的监管规则和标准来实现资产管理机 构的监管套利行为。而不同的监管机关对金融产品的风险及合规评价维度不同，又使得对监 管套利行为的规制存在必然的滞后性。 又如某互联网平台自2013 年底开始即开始宣称自己为 “为广大投资者提供信托搜索、 比价、购买、转让一站式服务”并在平台上出售信托收益权产品，虽然银监会、信托业协会 等都曾经发声指出其违规并要进行严肃处理，但直到现在，该互联网平台仍在公开进行互联 网信托业务。可见，目前的金融监管形式已经落后于金融创