员工试用期管理法律风险及防范.doc

员工试用期管理法律风险及防范根据《高级汉语词典》的解释，“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这个人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。换言之，试用期是劳动关系双方当事人在劳动合同中约定的、进行相互了解、相互考察的期限。在此期间，劳动关系处于非正式状态，试用期制度的设立有助于用人单位防范用工风险，也有利于劳动者防范劳动风险。实践中，在试用期内发生的争议时常见诸报端，因此，做好试用期员工管理的法律风险防范已经提到企业人力资源管理的议事日程上来。 一、试用期如何约定 1．三类合同不得约定试用期 并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得设置试用期。《劳动合同法》第19条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”第70条规定：“ 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。” 2．试用期不能单独设定 实践中某些单位与劳动者只签订试用期合同，也有人称之为“空城计”，针对这类现象，《劳动合同法》也做了明确规定，明确该试用期并非试用期而是劳动合同期限。《劳动合同法》第19条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 3．只能试用一次 实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期，反复试用，有人称之为“连环计”，重庆市曾经发生过一女工被同一家单位连续试用四次而每次又都难逃被解雇的命运的案例。针对这类现象，《劳动合同法》确立了一次试用期制度，第19条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一次试用制度在实践中引发的争论比较多。 首先，实践中存在这样一种情形，就是对于二次雇佣的（即某个员工从公司离职一段时间后再次加盟），能否与该劳动者再次约定试用期？对此，各界看法不一，笔者认为，这种情形也不允许约定试用期，从《劳动合同法》的文意来看，并未留下任何活口，应当理解为不允许例外情形的出现。 其次，实践中曾经出现过这样的案例：一家公司与新进员工均是签订三年的劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，这种情形最长可以约定六个月试用期。然而，如果与每位员工均约定六个月试用期的话，在招工时会遇到困难，员工的抵触情绪也比较大。在新员工中，大部分人通过三个月的试用便可以达到公司的要求，只有极少部分员工可能无法达到。因此，为了吸引人才及不让大多数人产生不满情绪，公司统一与新员工约定试用期为三个月而非六个月。不过，对于这极少部分员工，公司也愿意再给予一次机会，如果三个月考核达不到公司的要求，则公司可以不立即与其解除劳动合同，而希望与员工协商将试用期延长至六个月，如果六个月满前能够达到公司的要求，也可顺利转正。那么公司能否与新员工协商一致将试用期延长至六个月呢？笔者认为，能否协商延长至六个月，要看具体情况而定，如果是在三个月的试用期内，则可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月，这是一种试用期的变更，还是只约定了一次试用期。而如果是已经过了三个月试用期，则不能再将试用期延长至六个月，因为劳动合同约定的试用期已经结束，此时如果再延长试用期至六个月的话，相当于再约定一次试用期，这是法律所不允许的。 再次，在实践中也经常会出现这样的情形，新进员工刚入职不久便不幸生病住院，而等其出院后重新进入工作时，可能还有几天试用期便将届满甚至早已过了试用期。实际上，员工根本没有进行什么实质性的工作，当然也没有能够考核，那么在这样的情形下，公司能否延长试用期呢？笔者认为，在这种情形下，公司不能单方延长试用期，只能在协商一致的基础上延长，而且在本案中如果双方协商一致延长试用期，需要满足以下两大要件：（1）双方原本约定的试用期不满其劳动合同期限所允许的最长的试用期长度；（2）在试用期内能够协商一致。 最后，在实践中，升职后能否再次约定试用期也经常会成为一个疑问，比如，张某原本为某公司的销售主管，由于销售业绩出色，公司决定将其破格提拔为销售经理，这时公司能否与其再次约定试用期？答案显然是否定的，不能再与其约定试用期。在本案中，张某做销售主管固然出色，但是谁能够保证其在销售经理的位置上同样出色呢？如果他不能胜任销售经理的岗位，如何处理？用人单位如何应对这种风险呢？笔者认为，对于这种升职的情形，劳资双方可以约定一个转岗考核期或者称为转岗考察期，在考核期或者考察期内，如果经过考核或者考察，其能够胜任新的岗位的话，则予以转正。如果其经过考核评估不能胜任新的岗位的话，则可让其回到原先的岗位。这里需要注意的是，张某只能够回到原岗位，而不可以以不符合录用条件为由解除劳动合同。